Università degli Studi di Catania

Facoltà di Giurisprudenza

2007

Silvana Sciarra

Il lavoro a tempo determinato nella

giurisprudenza della Corte di giustizia europea.

Un tassello nella ‘modernizzazione’

del diritto del lavoro

WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona” .INT – 52/2007

© Silvana Sciarra 2007

Facoltà di Giurisprudenza – Università di Firenze

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Centro Studi di Diritto del Lavoro Europeo “Massimo D’Antona”

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1

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

Il lavoro a tempo determinato nella giurisprudenza

della Corte di giustizia europea. Un tassello nella

‘modernizzazione’ del diritto del lavoro

Silvana Sciarra

Università di Firenze

1. Teoria e prassi della ‘modernizzazione’. Uno sguardo alla

dottrina ed al Libro verde della Commissione ............................ 2

2. La Direttiva 1999/70/CE sul lavoro a tempo determinato. Una

ricognizione delle principali questioni interpretative...................10

3. La Corte di giustizia ed il lavoro a termine in alcune recenti

decisioni .............................................................................14

4. Conclusioni: elementi di ‘modernizzazione’ nella disciplina del

lavoro a tempo determinato...................................................23

2 SILVANA SCIARRA

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

1. Teoria e prassi della ‘modernizzazione’. Uno sguardo

alla dottrina ed al Libro verde della Commissione

Questo saggio si propone di esaminare le ragioni per cui i

contratti a tempo determinato hanno acquistato un’inattesa visibilità nella

giurisprudenza recente della Corte di Giustizia europea (CGE). L’analisi di

alcune decisioni consente di riflettere sulle riforme che la trasposizione

della Direttiva 1999/701 ha indotto negli ordinamenti nazionali e sulle

lacune delle norme di trasposizione. Tali considerazioni conducono

l’interprete al cuore delle motivazioni che ispirano un moderno diritto del

lavoro, in modo da rileggerne la storia in termini di continuità, piuttosto

che di fratture e di drastiche contrapposizioni.

La Commissione propone nel suo recente Libro Verde2 un quadro

frastagliato e forse intenzionalmente generico di riforme necessarie per la

‘modernizzazione’ del diritto del lavoro. Il lavoro a termine non riceve in

questo documento l’attenzione che merita, sia per gli aspetti problematici

che la giurisprudenza della CGE ha fatto emergere, sia per le difficoltà

verificate dalla stessa Commissione in sede di trasposizione della

Direttiva 1999/70.3

Si intende dunque verificare se il lavoro a termine rappresenti nel

dibattito corrente un banco di prova dei difficili equilibri da stabilire fra le

politiche di flessibilizzazione dei mercati del lavoro e l’adeguamento delle

tutele individuali e collettive.

Prima di guardare alla giurisprudenza della CGE è utile allungare

lo sguardo verso l’orizzonte del dibattito teorico promosso dalla

Commissione Europea negli anni Novanta dello scorso secolo, sfociato in

analisi sofisticate e talvolta provocatorie.4

Non è superfluo ricordare che il rapporto Supiot si sofferma sul

concetto di diritti sociali (diritti sociali di prelievo nella traduzione italiana)

* Questo scritto è destinato alla raccolta di Studi in memoria del Prof. Matteo Dell’Olio

1 Direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno 1999 relativa all accordo quadro CES,

UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato

2Commissione CE, Libro Verde, Modernizzare il diritto del lavoro per rispondere alle sfide

del XXI secolo, Bruxelles 22.11.2006, COM (2006) 708 definitivo

3 Commission Staff Working Document, Report by the Commission services on the

Implementation of Council Directive 1999/70EC of 28 June 1999 concerning the

Framework Agreement on Fixed-term Work Concluded by ETUC, UNICE and CEEP (EU-15),

11.8.2006, SEC (2006) 1074

4 Promosso dalla Commissione (European Commission, Transformation of Labour and

Future of Labour Law, Luxembourg 1998) il rapporto Supiot è stato poi pubblicato come

libro in molte lingue. Cfr. la versione in lingua inglese, A. Supiot, Beyond Employment,

Changes in Work and the Future of Labour Law in Europe, Oxford, OUP 2001 e l’edizione

italiana a cura di P. Barbieri ed E. Mingione Il futuro del lavoro : trasformazioni

dell’occupazione e prospettive della regolazione del lavoro in Europa, Roma, Carocci, 2003

IL LAVORO A TEMPO DETERMINATO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

EUROPEA. UN TASSELLO NELLA ‘MODERNIZZAZIONE’ DEL DIRITTO DEL LAVORO

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WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

legati ad una dimensione di libertà dell’individuo, in quanto tali

potenzialmente sganciati da situazioni di rischio derivanti dalla condizione

di subordinazione. La strategia adottata nel rapporto è quella di superare

i dualismi favoriti dai nuovi regimi di flessibilità nella gestione dei rapporti

di lavoro e tendere a re-instituzionalizzare tali rapporti, dotandoli di

regole nuove e di nuove sicurezze.5 Il linguaggio del Rapporto Supiot si

snoda, come si vede, lungo il binomio libertà-sicurezza e persegue una

più ampia definizione dell’appartenenza degli individui al lavoro in quanto

tale. Non a caso sono frequenti in quelle pagine i richiami alla coesione

sociale ed alla contrattazione collettiva come fonte regolativa da adattare

alle nuove esigenze di tutela.

Le posizioni assunte allora dalla dottrina svelano ora un panorama

caratterizzato da un forte divario fra ipotesi ricostruttive molto meditate e

prospettive di riforma possibili. Alla luce di quanto detto, si insinua

fortemente il dubbio che i due vasi – quello della ricerca comparata ed

interdisciplinare, riempito dalla dottrina, e quello della elaborazione delle

politiche, riempito dalle elite burocratiche di volta in volta interessate –

non comunichino. Se la dottrina lascia per strada i suoi sassolini per

segnare un percorso, questo non necessariamente guida i policy-makers

verso una destinazione nota. Lungo il cammino si frappongono veti

incrociati e difficoltà operative, come si evince dal resoconto delle molte

vicissitudini legate all’emanazione del Libro Verde.6

E’ utile evidenziare che parallelamente al dibattito europeo, di cui

si dirà fra breve, si va svolgendo un’analoga riflessione all’interno

dell’OIL, sulla scorta di un’approfondita analisi comparata fra numerosi

ordinamenti nazionali. Il linguaggio adoperato nei documenti dell’OIL è

indicativo di una sensibilità diffusa circa i cambiamenti intervenuti nei

rapporti di lavoro.

La ricerca promossa da questa organizzazione internazionale si

fonda sulla constatazione che proprio tali cambiamenti, se attentamente

valutati alla luce delle diverse tradizioni instaurate dai legislatori

nazionali, rivelano un’ampia carenza di ‘protezione’ per i lavoratori

subordinati.7 I documenti citati adottano l’espressione ‘lavoratori

bisognosi di protezione’, prendendo le mosse dai ‘fattori’ o ‘indicatori’ che

5 Il futuro…, cit., p.63 e p.65

6 L’intero dibattito, completo di riferimenti alle posizioni assunte da gruppi di opinione,

come pure dalle parti sociali e da altri stakeholders è efficacemente ricostruito da C.

Massimiani (a cura di), Dossier Modernizzare il diritto del lavoro per rispondere alle sfide

del XXI secolo, http://www.lex.unict.it/eurolabor/ricerca/dossier/dossier9.pdf

7 Oltre al Report V, The Scope of the Employment Relationship, International Labour

Conference 91st Session, Ginevra 2003, p. 10-17 in particolare, si veda ora Report V (1)

The Employment Relationship, International Labour Conference 95th Session, Ginevra

2006, p. 5 ss.

4 SILVANA SCIARRA

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

nei diversi ordinamenti consentono di risalire a rapporti di lavoro

subordinato.

Il contratto di lavoro emerge dalle analisi dell’OIL nella sua

specifica e se si vuole tradizionale funzione, ma anche nelle sfaccettature

delle sue nuove tipologie. Il lavoro tramite agenzia ha già trovato una sua

regolamentazione nella Convenzione n. 181 del 1997;8 altre fonti OIL

introducono standard normativi per i lavoratori autonomi o indipendenti.

Una recente Raccomandazione9 raccoglie il frutto della ricerca

comparata e si sofferma su misure di ‘protezione effettiva’, che

consentano di distinguere il lavoro subordinato da quello autonomo, di

identificare il datore di lavoro in modo chiaro e di attribuire a quest’ultimo

poteri e responsabilità inerenti agli obblighi contrattuali. La

raccomandazione dedica attenzione ai lavoratori svantaggiati ed anche ai

lavoratori migranti; si preoccupa di indicare che i soggetti collettivi più

rappresentativi si facciano carico di individuare le caratteristiche del

lavoro subordinato in taluni settori di attività e che contribuiscano a

monitorare il mercato del lavoro ed a raccogliere informazioni e dati

statistici adeguati per comprendere le trasformazioni in atto.

La lezione che ci viene dall’OIL è illuminante in molti sensi.

L’analisi comparata è fondata in un contesto definito da indicatori

giuridici. La nozione di ‘protezione’, svuotata di un contenuto ideologico e

di giudizi di valore, appare funzionale ai cambiamenti che intervengono

nella realtà produttiva e nel diritto. Essa si pone come chiave di lettura

dei cambiamenti medesimi ed anche come elemento semantico che

meglio accomuna tradizioni giuridiche diverse. Non è casuale che il

principio di ‘equità’ sia posto nei Rapporti dell’OIL in connessione con le

esigenze di ‘adattabilità’ delle misure protettive. Si fa notare, ad esempio,

che in alcuni paesi europei si è passati da ‘una situazione in cui la

flessibilità crea insicurezza ad una in cui la sicurezza promuove la

flessibilità.’ 10

8 C 181 Private Employment Agencies Convention, adottata il 19 giungo 1997. L’art. 11

della Convenzione parla di ‘protezione adeguata’ per i lavoratori assunti da agenzie di

lavoro temporaneo ed indica un elenco di diritti da garantire agli stessi attraverso misure

legislative da adottare a livello nazionale. Oltre a diritti ad esercizio collettivo, come la

contrattazione collettiva, l’art. 11 menziona il salario minimo, l’orario di lavoro l’ accesso a

misure di sicurezza sociale, alla formazione, la salute e sicurezza e la tutela contro gli

infortuni e le malattie professionali, la tutela in caso di insolvenza, tutele per la maternità.

L’art. 12 riproduce la stessa lista di misure protettive dei lavoratori e rinvia agli stati

l’allocazione delle responsabilità fra agenzie e utilizzatori dei servizi

9 R 198 Employment Relationship Recommendation, adottata il 15.6. 2006. Un riferimento

adesivo a questa fonte si trova alla nota 32 del Libro Verde, cit. a n.2

10 Report V (1) The Employment Relationship, cit. a n. 7, p. 16 dove il riferimento è ai

risultati della ricerca di P. Auer Employment revival in Europe: Labour market success in

Austria, Denmark, Ireland and the Netherlands, Ginevra, ILO 2000

IL LAVORO A TEMPO DETERMINATO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

EUROPEA. UN TASSELLO NELLA ‘MODERNIZZAZIONE’ DEL DIRITTO DEL LAVORO

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WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

In un filone di ricerca coerente con le fonti appena citate si pone

l’indagine dell’OIL sul ‘Lavoro Decente’, avviata nel 1999 in un Rapporto

del Direttore Generale, all’indomani della approvazione nel 1998 della

Dichiarazione sui principi fondamentali,11 e poi proseguita in numerosi

studi comparati, l’ultimo dei quali estremamente innovativo.12

Può essere rassicurante ricordare che la Commissione non è

ignara di questi sviluppi ed anzi manifesta la sua adesione ai programmi

internazionali sul ‘Lavoro Decente’, sia per dare vigore ad accordi

bilaterali e regionali dell’UE, sia per meglio focalizzare l’impegno dei paesi

dell’allargamento nel rispetto dell’acquis comunitario, di cui l’agenda sul

‘Lavoro Decente’ è parte.13 Vi è una dimensione globale della

modernizzazione da cui non si può prescindere nel dibattito europeo;

essa richiede una più forte coerenza nelle posizioni della Commissione.

Al di fuori dell’UE si sta svolgendo un dibattito molto variegato,

teso ad identificare prospettive teoriche e politiche del diritto in sintonia

con i grandi cambiamenti intervenuti nel diritto del lavoro.

In Australia, a completamento di un corposo progetto di ricerca,14

un gruppo composito di studiosi valuta criticamente le riforme adottate

dal legislatore nel 2005, orientate verso una forte ‘individualizzazione’

delle misure che regolano i rapporti di lavoro.15 Ne risulta un ampio

quadro di riferimento, che dà conto di una ‘nuova piattaforma’ o di un

11 ILO, Decent Work, Report of the Director General, International Labour Conference, 87th

Session, Ginevra, Giugno 1999. Alcune osservazioni in S.Sciarra, Globale e locale: prove di

razionalità per il diritto del lavoro, Soc. Dir 2004, p. 23 ss. e in B. Hepple, Labour Laws and

Global Trade, Oxford 2005, p.56 ss e p. 63, dove si discute il programma sul Decent Work

nell’ambito della ‘nuova messa a fuoco’ delle iniziative dell’OIL. L’interesse della dottrina

per la Dichiarazione del 1998 emerge dalle osservazioni di G. Bronzini, La Dichiarazione del

1998 sui ‘Core Labour Rights’ e la rinascita dell’OIL, DD 2006

12 Cfr il numero speciale Social Protection and Decent Work: New Prospects for

International Labour Standards, CLLPJ 2006, n. 2 . Cfr anche la traduzione in italiano del

rapporto di sintesi curato da A. Supiot, Azione normativa e lavoro decente. Prospettive nel

campo della sicurezza sociale, DLRI 2006, p. 625 ss.

13 Communication from the Commission, Promoting Decent Work for All. The EU

Contribution to the Implementation of the Decent Work Agenda in the World, Brussels 24

May 2006, COM (2006) 249

14 C. Arup et al. (a cura di), Labour Law and Labour Market Regulation, Sydney, The

Federation Press 2006. Si veda in particolare l’Introduzione di R. Mitchell e C. Arup, p. 3 ss

che fa riferimento frequentemente a R. Mitchell (a cura di), Redefining Labour Law,

University of Melbourne 1995. Gli autori e soprattutto i curatori di questo volume

intrecciano frequentemente le loro analisi con quelle svolte dalla dottrina europea, a

conferma di una comune esigenza di ridisegnare il profilo della materia

15 Si rinvia a tale riguardo a R. Mitchell e J. Fletter, La gestione delle risorse umane e

l’individualizzazione nel diritto del lavoro australiano, DLRI 2004, p. 285- 322

6 SILVANA SCIARRA

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‘paradigma’ del diritto del lavoro16, consistente nella continua espansione

della materia verso la regolamentazione del mercato del lavoro.

Si potrebbe sostenere che queste caratteristiche sono sempre

state proprie del diritto del lavoro, sia nella sua dimensione individuale,

sia in quella collettiva, poiché ogni misura attinente alla tutela dei

lavoratori ha riflessi immediati sul mercato e per certi versi lo conforma e

lo rende compatibile con i vincoli del sistema normativo. Ma le conferme

in questa direzione non sono mai troppe e l’analisi comparata non può

che beneficiarne.

La parte più innovativa della ricerca australiana consiste nel

dimostrare la conversione delle tradizionali misure protettive in strumenti

orientati al mercato e nel disegnare i nessi che storicamente si sono

stabiliti fra i ‘lavoratori’ – intesi come nozione onnicomprensiva, che

prescinde dalle caratteristiche specifiche di ciascun contratto o rapporto di

lavoro – ed il mercato.

Tale ricerca si interseca con un altro sforzo collettivo di analisi

comparata incentrato sulla ricognizione dei ‘confini’ e delle ‘frontiere’ del

diritto del lavoro.17 E’ utile constatare, anche in questo caso, la varietà di

suggestioni che provengono dal dibattito globale. Ad esempio la nozione

di economia informale e di lavoro sommerso si presta ad interpretazioni

diverse nei paesi in via di sviluppo – si pensi all’India ed alla significativa

espansione che interessa quel sistema economico – ma anche le misure

di sicurezza sociale si configurano in modo diverso, a seconda dei livelli di

disoccupazione.18

In Canada un recente Rapporto, redatto al fine di suggerire

modifiche al Codice del Lavoro19 si segnala, oltre che per la completezza

e la profondità dell’analisi, anche per un interessante impianto teorico

delle proposte che ne scaturiscono.

Nel suggerire una rilettura degli standard applicabili al lavoro,

l’autore distingue, per la loro diversa natura, tre categorie.

16 Introduzione di Labour Law and Labour…, cit. a nota 14, p. 4

17 G. Davidov e B. Langille (a cura di), Boundaries and Frontiers of Labour Law, Oxford,

Hart Publishing 2006

18 Per l’India si rinvia a K. Sankaran, Protecting the Worker in the Informal Economy: the

Role of Labour Law; per una prospettiva piu ampia cfr. A. Trebilcock, Using Development

Approaches to Address the Challenge of the Informal Economy for Labour Law, entrambi in

G. Davidov e B. Langille (a cura di), cit. a n. 17, rispettivamente a p.205 ss e p. 63 ss.

19 Fairness at Work. Federal Labour Standards for the 21st Century, Publications Services

2006, un Rapporto redatto da H. Arthurs in vista della riforma della Parte III del Codice del

lavoro canadese, risalente al 1965. La Commissione presieduta da H. Arthurs ha consultato

esperti indipendenti e rappresentanti delle parti sociali ed ha commissionato a studiosi

anche stranieri studi specifici su singoli temi. La Commissione ha anche svolto numerose

audizioni ed ha ricevuto contributo da singoli e da gruppi sparsi in tutto il paese

IL LAVORO A TEMPO DETERMINATO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

EUROPEA. UN TASSELLO NELLA ‘MODERNIZZAZIONE’ DEL DIRITTO DEL LAVORO

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WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

Il principio fondamentale della ‘decenza’ – evocativo del

linguaggio adottato dall’OIL – è inteso come criterio generale cui

ricondurre condizioni minime di tutela, quali il salario sufficiente, il

rispetto di un orario di lavoro che consente al lavoratore di esprimersi nei

rapporti sociali e civili, il divieto di ogni discriminazione. Principi

‘strategici’ sono considerati quelli che attengono al funzionamento

dell’economia di mercato, alla combinazione di flessibilità e sicurezza, alla

parità di trattamento per quanti si trovano a lavorare in condizioni

analoghe, alla contrattazione sul luogo di lavoro, all’inclusione ed

all’integrazione, nonché al rispetto degli obblighi nascenti da fonti

internazionali. Principi ‘operativi’ sono quelli che attengono all’uso

efficiente di risorse pubbliche, ad un alto grado di osservanza degli

standard applicabili, alla ‘flessibilità regolata’, alla chiarezza.

Anche se immaginata per un sistema federale, la classificazione

proposta è tale da indurre ad un ripensamento gli osservatori europei,

intrappolati in una sorta di auto-punizione collettiva che li induce, come

vedremo fra breve, ad immiserire un ricco linguaggio normativo

sedimentato nelle costituzioni nazionali e nei migliori esempi di

legislazione che a loro si ispirano.

Questa digressione consente di valutare con maggiore obiettività

il diverso dibattito, promosso dalla Commissione Europea ed indirizzato

verso le istituzioni, i governi degli Stati membri, le parti sociali, gli altri

stakeholders ed i singoli cittadini.20

Il recente Libro Verde della Commissione propone fin dalle prime

battute un inscindibile nesso di causalità fra ‘modernizzazione’ del diritto

del lavoro e creazione di nuova occupazione. Si tratta di un’affermazione

non univocamente acclarata dalla ricerca empirica e comparata, nonché,

come si è detto, dall’attività dell’OIL. Essa provoca, a voler tacere d’altro,

un’eccessiva ‘colpevolizzazione’ del diritto del lavoro, a fronte delle

carenze mostrate dalle politiche macroeconomiche.21 Il rischio è pertanto

di rendere sterile il confronto sulle riforme del mercato del lavoro.

Sia nel dibattito teorico – di cui resta poca traccia nel Libro Verde

- sia in quello che riguarda più da vicino i legislatori nazionali, il termine

‘modernizzazione’ è usato in modo volutamente ambiguo e sfuggente.

Questa scelta linguistica si riflette nella formulazione dei quesiti posti ai

soggetti verso cui la consultazione è rivolta. Si fronteggiano in tal modo

falsi dilemmi o domande retoriche.

20 Commissione CE, Libro Verde, Modernizzare il diritto del lavoro per rispondere alle sfide

del XXI secolo, Bruxelles 22.11.2006, COM (2006) 708 definitivo

21 Così efficacemente A. Baylos e J. Pérez Rey, Presentacion al libro verde, Cuadernos de

la Fundacion Sindacal de Estudios, n. 5/2006, in C. Massimiani (a cura di), Dossier.., cit. a

n. 6

8 SILVANA SCIARRA

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Ad esempio, è più che nota alla dottrina europea – ma anche ai

giudici ed alle parti sociali – la capacità di adattamento mostrata dal

diritto del lavoro e dalla contrattazione collettiva nell’introdurre elementi

di flessibilità negli ordinamenti nazionali, in linea con quanto dettato dai

cicli economici o più semplicemente dal mutato orientamento dei

legislatori.22 Gli ordinamenti nazionali hanno risposto ad esigenze dettate,

fra l’altro, dall’integrazione del mercato europeo e dalla strategia di

Lisbona, coerentemente con gli obblighi nascenti dalla comune

appartenenza ad un sistema normativo sopranazionale.

E’ dunque un falso dilemma proporre l’adattamento delle

discipline esistenti a fronte di una maggiore esigenza di flessibilità,

perché questa è una realtà già accertata, per lo meno nell’Europa a 15,

particolarmente per i contratti di lavoro part-time e per quelli a tempo

determinato.23 Ed è un’occasione mancata non includere nella

ricognizione del Libro Verde l’apporto fornito dalla CGE nella sua

giurisprudenza in materia di contratti a termine. Quest’ultima conferma

l’acquisizione di alcuni punti fermi nell’applicazione della Direttiva che

recepisce l’Accordo quadro stipulato dalle parti sociali ed attribuisce

rilievo a tale fonte di diritto secondario, come si avrà modo di vedere in

seguito.

Appare inoltre fondata la critica rivolta al passaggio del Libro

Verde in cui si citano i dati relativi all’incremento dei lavoratori a tempo

determinato, senza illustrarne a fondo i motivi e la segmentazione

sociale.24 A volere tacer d’altro, lo stesso Rapporto della Commissione

sulla trasposizione della Direttiva fa notare che, se un terzo dei lavoratori

temporanei trova lavoro stabile dopo un anno, dopo sei anni - il periodo

più lungo misurato nelle statistiche – il 16% dei lavoratori si trova

sempre nella stessa situazione ed il 20% non è più occupato. Il Rapporto

sottolinea anche che una eccessiva instabilità nella carriera delle persone

giovani spinge a ridurre la propensione al consumo e ad abbassare il

tasso di fertilità.25

22 Si vedano i quesiti 1-4 del Libro Verde, cit. a n. 2, p.10. G. Bronzini, 12 Noterelle sul

Green Paper, Newslatter CRS, Febbraio 2007 fa notare che mentre flexicurity si presenta

come un termine evocativo di importanti tendenze legislative in atto in Europa,

modernizzazione appare, al contrario, un termine adatto a favorire letture poco analitiche

della legislazione e della sua evoluzione

23 S. Sciarra, The evolution of labour law (1992-2003), Vol 1, General Report, Luxembourg

OOPEC 2005, p.37 ss.

24 Cfr.CGIL Osservazioni al Libro Verde “Modernizzare il diritto del lavoro per rispondere

alle sfide del XXI secolo”, Roma 2006, in Dossier.., cit a n.6, o. 737

25 Commission Staff Working Document, cit. a n. 3, p. 2 che fa a sua volta riferimento

all’Employment in Europe Report 2004, peraltro contraddittoriamente citato anche nel

Libro Verde, p. 9. La terminologia utilizzata fa riflettere sui molti significati attribuiti al

IL LAVORO A TEMPO DETERMINATO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

EUROPEA. UN TASSELLO NELLA ‘MODERNIZZAZIONE’ DEL DIRITTO DEL LAVORO

9

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

E’ una domanda retorica quella posta in termini di chiarimento

degli statuti giuridici dei lavoratori autonomi e dei lavoratori dipendenti.26

Può darsi che questa tecnica di comunicazione quasi maieutica miri a fare

emergere dalla consultazione risposte aperte ed innovative. Forse per

questo motivo non si citano i risultati di una articolata analisi comparata

in materia di lavoro economicamente dipendente27 e si fa calare un

imbarazzante silenzio sull’inventività e sul rigore del Rapporto Supiot.28

E’ infine una forma quasi inconscia di autoanalisi quella proposta

nel quesito che attiene alla revisione della legislazione in materia di orario

di lavoro.29 Essa rivela un’incertezza terminologica che, ancora una volta,

non valorizza, né tanto meno analizza l’importante giurisprudenza della

CGE sul tema.30

Se si accetta come punto di partenza l’ormai inscindibile

connessione fra dibattiti nazionali e sviluppi globali del diritto del lavoro,

ben rappresentati nella già citata produzione dell’OIL, si deve subito

affermare che il termine ‘modernizzazione’, così come proposto nel

dibattito europeo contemporaneo, sempre più appare staccato da un

preciso contesto storico e normativo e privo di valenze operative precise.

Se preso ad emblema di questa fase dell’integrazione europea, esso

rivela la profonda sofferenza del sistema regolativo sopranazionale nel

campo delle politiche sociali e l’incapacità dello stesso di stabilire nuovi

equilibri normativi.

Al contrario, nello studio dell’evoluzione del diritto del lavoro – se

al termine evoluzione si attribuisce un significato euristico e non

valutativo – è dato cogliere la tendenza della materia a adattare i suoi

strumenti regolativi come pure le sue finalità.

E’ probabile che l’evoluzione più recente di questa disciplina abbia

beneficiato della prima attuazione del Metodo aperto di coordinamento.31

Di questo non si trova traccia nel Libro verde, se non nei riferimenti alle

lavoro temporaneo. Il Report analizza nel capitolo IV ‘il fattore tempo’ nel ‘temporary

employment’ indipendentemente dal tipo di contratto. La vesrione inglese del Libro verde

usa in questo caso l’espressione ‘non-standard’ .

26 Quesito n. 7 del Libro Verde, cit. a n. 2, p. 13

27 A. Perulli, Lavoro autonomo e dipendenza economica oggi, RGL 2003, p. 221 ss. ed

anche Lavori atipici e parasubordinazione tra diritto europeo e situazione italiana, RGL

2006, I, p. 731 ss.

28 Cit. a n. 4

29 Quesito n. 11 del Libro Verde, cit. a n. 2, p. 15

30 Ho analizzato alcune decisioni della Corte di Giustizia in materia di tutela del diritto

fondamentale alla salute e sicurezza in S. Sciarra, Norme imperative nazionali ed europee:

le finalità del diritto del lavoro, DLRI, 2006, p. 39 ss.

31 Cfr. S. Sciarra, The evolution…, cit. a n. 23 , p. 15 ss.

10 SILVANA SCIARRA

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

linee guida del Consiglio.32 La Decisione del Consiglio adottata nel 2005 e

proiettata fino al 2008 rappresenta l’emblema delle politiche

occupazionali europee rivisitate, se non ridimensionate nella loro nuova

versione.33

La Commissione presieduta da Barroso ha, infatti, ampliato i

tempi del monitoraggio da parte del Consiglio ed ha assegnato agli Stati

membri un ruolo più visibile – e sembrerebbe di capire più autonomo –

nell’elaborazione dei Programmi Nazionali di Riforme (PNR), in modo da

tenere conto dei cicli economici e dei cambiamenti intervenuti nella

situazione generale del paese. Il quesito cui è difficile trovare una

risposta è come rileggere in termini propositivi la sterminata produzione

teorica sulla governance, che tanto lasciava sperare per l’avvio di

benefiche sinergie fra hard e soft law. Si rafforza in questo nuovo

contesto di riferimento delle politiche occupazionali l’esigenza di

approfondire lo studio delle riforme avviate dai legislatori nazionali.

Sul piano della comparazione e del raffronto con altri

ordinamenti ci sono ormai esempi significativi ed esaustivi che possono

essere richiamati, a conferma della praticabilità di indagini teoriche e di

politica del diritto che consentono di coniugare le tradizioni del diritto del

lavoro con le trasformazioni dei sistemi produttivi e con le nuove

domande del mercato.

Sembra che, non senza un fremito di frustrazione, la dottrina

debba farsi da parte e constatare la sterilità delle sue esternazioni. Se

non che, paradossalmente, proprio da quanti vogliono ricondurre a livello

nazionale i necessari interventi modernizzatori34, proviene un invito ad

analisi sistematiche circa la più recente produzione normativa. Se

modernizzare vuol dire guardare criticamente a sé stessi ed ai propri

vicini, non tutto è perduto per il diritto del lavoro.

2. La Direttiva 1999/70/CE sul lavoro a tempo

determinato. Una ricognizione delle principali questioni

interpretative

32 Council Decision 12.7.2005, OJ 6.8.2005, L 205/22. Per una prima risposta del governo

italiano cfr Programma Nazionale di Riforma 2006-2008. Primo Rapporto sullo stato di

attuzione, Roma 18 ottobre 2006, in

http://ec.europa.eu/growthandjobs/key/nrp2006_en.htm. Si veda ora il Draft Joint

Employment Report 2006/2007, licenziato dal comitato per l’occupazione e discusso nel

Consiglio UE del 7.2.2007

33 Per un commento si rinvia a C. Kilpatrick, New EU Employment Governance and

Constitutionalism, in G. de Búrca and J. Scott (a cura di), Law and New Governance in the

EU and the US, Oxford, Hart Publishing 2006

34 In tal senso sembrano orientati i commenti della organizzazione europea dei datori di

lavoro. V. Dossier.., cit. a n.6

IL LAVORO A TEMPO DETERMINATO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

EUROPEA. UN TASSELLO NELLA ‘MODERNIZZAZIONE’ DEL DIRITTO DEL LAVORO

11

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

Molto è stato già scritto su questa fonte comunitaria, anche con

riferimento alla sua complessa gestazione.35

Basterà dunque valorizzare gli aspetti della Direttiva che si

prestano da un lato a verificare un suo ruolo paradigmatico nel dibattito

sulla modernizzazione del diritto del lavoro, dall’altro a mettere a fuoco

una sua funzione regolativa per così dire interna alla gestione del

rapporto di lavoro. Queste due anime convivono a ben vedere nella fonte

di cui qui si discute. Esse confermano una tradizione di rinnovamento già

in atto nel diritto del lavoro, che, nella grande maggioranza dei casi, si

sviluppa in continuità con il passato, in una rivisitazione degli istituti tipici

della materia.

Sulla scorta di quanto già fatto per la Direttiva 97/81/CE in

materia di lavoro a tempo parziale, le parti sociali stipularono un Accordo

quadro per contribuire, come si dice in apertura del Preambolo, alla

strategia di Lussemburgo ‘in direzione di un migliore equilibrio fra la

flessibilità dell’orario di lavoro e la sicurezza dei lavoratori.’

La Direttiva richiama inoltre le conclusioni del Consiglio europeo

di Essen36 da cui emergeva la necessità di ‘incrementare l’intensità

occupazionale della crescita, in particolare mediante un’organizzazione

più flessibile del lavoro, che risponda sia ai desideri dei lavoratori che alle

esigenze della competitività.’ Questi riferimenti servono a porre la

legislazione secondaria di cui qui ci occupiamo nel contesto di politiche

sociali ancora influenzate dallo stile di Jacques Delors. La prima

ispirazione per dotare l’Europa di politiche occupazionali va ricercata nel

laboratorio di idee e di programmi che fu impiantato a Bruxelles nei primi

anni Novanta dello scorso secolo. L’inserimento del Titolo VIII nel TCE,

avvenuto nel Consiglio di Amsterdam, ha alle spalle una stagione breve,

ma intensa di buone pratiche intessute con sperimentazioni concrete delle

politiche occupazionali, che fertilizzarono il terreno dell’Europa sociale.37

35 K. Ahlberg et al.. Fixed-term work in Europe, National Institute for Working Life,

Stockholm 1999

36 Considerando 5 della Direttiva 1999/70/CE, cit. a n.1. Il Consiglio di Essen, svoltosi il 9-

10 Dicembre 1994, fu l’ultimo a cui Jacques Delors partecipò come Presidente della

Commissione Europea

37 Ho ricostruito alcuni passaggi di quelle vicende in S. Sciarra, Integration through coordination:

The Employment Title in the Amsterdam Treaty, Columbia Journal of European

Law 2000, p. 209. Si veda ora M.Barbera (a cura di), Nuove forme di regolazione: il

Metodo Aperto di Coordinamento delle politiche sociali, Milano, Giuffré, 2006; F. Ravelli, Il

coordinamento delle politiche comunitarie per l’occupazione e i suoi strumenti,

http://www.lex.unict.it/eurolabor/ricerca/wp/int/ravelli_n43-2005int.pdf,; E.Ales, Dalla

politica sociale europea alla politica europea di coesione economica e sociale.

Considerazioni critiche sugli sviluppi del modello sociale europeo nella stagione del metodo

aperto di coordinamento, ibid

12 SILVANA SCIARRA

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

Il Preambolo dell’Accordo si sofferma in modo non rituale sul

principio dell’eccezionalità del lavoro a termine rispetto al lavoro a tempo

indeterminato, considerato ancora la ‘forma comune dei rapporti di

lavoro.’ Questo richiamo non fa altro che prendere atto di una tradizione

negli ordinamenti nazionali, per lo meno in quelli continentali, risalente

nel tempo. Il lavoro a termine – recita ancora il Preambolo dell’Accordo

quadro – risponde ‘in alcune circostanze, sia alle esigenze dei datori di

lavoro sia a quelle dei lavoratori.’

Nei ‘considerando’ dell’Accordo si richiamano le questioni che

fanno da sfondo alla disciplina concordata, in particolare l’oggettività delle

ragioni per accedere a questa tipologia contrattuale, in modo da

prevenire abusi, la maggiore rilevanza della stessa in alcuni settori

occupazionali, l’alta percentuale di donne assunte con contratto a termine

e l’atteso impatto della disciplina nel miglioramento delle pari opportunità

fra uomini e donne.38

Il rispetto del principio di non discriminazione è ‘obiettivo’

dell’accordo (clausola 1) e criterio ordinatore dell’intera disciplina

(clausola 4), poiché il confronto con i lavoratori comparabili a tempo

indeterminato riguarda in modo ampio ‘le condizioni di impiego.’ Perfino il

principio del pro rata temporis è presentato come eventuale (‘se del

caso’).

La terminologia adottata nella clausola 5 è più forte di quella

analoga nell’Accordo sul lavoro a tempo parziale. Mentre quest’ultimo si

esprime in forma condizionale, la prima è categorica: gli Stati membri

dovranno introdurre misure di prevenzione degli abusi derivanti

dall’utilizzo di una successione di contratti a termine. Questa differenza

non sorprende se, ancora una volta, si guarda alle tradizioni del diritto del

lavoro europeo. L’eccezionalità del contratto a termine giustifica

l’imposizione di limiti nell’esercizio delle prerogative imprenditoriali,

consistenti nell’obbligo di fondare i rinnovi su ragioni obiettive e nel

fissare una durata massima nella successione dei contratti.

Quanto alla clausola di non regresso, inserita fra le disposizioni di

attuazione (clausola 8.3), essa riprende l’espressione già utilizzata per il

lavoro part-time, secondo cui l’applicazione dell’Accordo quadro non

costituisce giustificazione valida per ridurre il livello generale di tutela dei

lavoratori nell’ambito dell’Accordo stesso. Può essere significativo

sottolineare, tuttavia, che anche in questa disposizione la formulazione è

più circostanziata di quella contenuta nell’analoga clausola riferita al

lavoro a tempo parziale. Quasi a volere rimarcare una differenza

strutturale fra le due tipologie di contratti di lavoro, si ammette che il

38 Considerando 6-9

IL LAVORO A TEMPO DETERMINATO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

EUROPEA. UN TASSELLO NELLA ‘MODERNIZZAZIONE’ DEL DIRITTO DEL LAVORO

13

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

legislatore nazionale possa essere più condizionato ‘dall’evoluzione della

situazione’ nell’adottare misure legislative sul lavoro a tempo parziale e

dunque più libero nel ridimensionare i livelli di tutela.39

La giustificazione di questa scelta deriva da una fin troppo ovvia

constatazione. La riduzione dell’orario che si opera nei regimi di lavoro a

tempo parziale rispecchia esigenze di flessibilità più difficili da tipizzare e

si ispira a scelte organizzative non sempre coincidenti con ragioni

obiettive. Nell’Accordo sul lavoro a tempo parziale l’enfasi è posta sulla

creazione di occupazione, più di quanto non lo sia nell’Accordo sul lavoro

a termine, dove non è sorprendente rileggere l’auspicio, già formulato dal

Consiglio di Lussemburgo, che si proceda a ‘modernizzare

l’organizzazione del lavoro.’

In un recente Rapporto sullo stato di applicazione della Direttiva

99/70,40 la Commissione fa emergere i punti controversi ed in certi casi

ancora rimasti irrisolti nell’interpretazione e nei successivi interventi dei

legislatori nazionali.

Un primo risultato ci dice che gli Stati membri sono stati

prevalentemente in ritardo nella trasposizione della Direttiva. Ciò ha dato

luogo all’avvio delle procedure di infrazione per la mancata

comunicazione circa l’adozione delle misure necessarie. Anche se tali

procedure sono state evitate – si pensi al caso della Grecia – esiste la

consapevolezza di problemi interpretativi ancora non risolti, da affidare

alla discrezionalità dei giudici nazionali attraverso il rinvio pregiudiziale.

Si discute inoltre di valutare – ed il tema è di grande interesse in

termini comparati – i diversi regimi delle eccezioni. Si pensi, ad esempio,

al particolare caso delle forze armate in Irlanda e nel Regno Unito ed al

suggerimento della Commissione di ridurre l’eccezione alle sole forze

combattenti. Altro esempio controverso è quello degli insegnanti di

religione in Spagna, esposto ad una possibile procedura di infrazione nei

confronti di quel paese.

Anche il principio di non discriminazione dà adito a interpretazioni

controverse. Si segnala in molti paesi la difficoltà di individuare nello

stesso luogo di lavoro (clausola 3.2) i ‘lavoratori a tempo indeterminato

comparabili’, così come indicato nella clausola 4.1. Si discute su cosa

39 Cfr. clausola 6.2 della Direttiva 1997/81/CE del Consiglio del 15 dicembre 1997 relativa

all’ accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall UNICE, dal CEEP e dalla CES

‘tenuto conto dell’evoluzione della situazione’, espressione che non si rinviene nella

Direttiva 1999/70

40 Commission Staff Working Document, Report by the Commission services on the

Implementation of Council Directive 1999/70EC of 28 June 1999 concerning the

Framework Agreement on Fixed-term Work Concluded by ETUC, UNICE and CEEP (EU-15),

11.8.2006, SEC (2006) 1074

14 SILVANA SCIARRA

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

debba intendersi per trattamento meno favorevole nell’applicare il

principio di non discriminazione, ovvero se le condizioni di lavoro vadano

intese nella loro interezza. Sembra inevitabile l’intervento dei giudici

nazionali in questi casi particolari, meritevoli di una valutazione ad hoc.

Di notevole rilievo, come si evince dalla giurisprudenza della CGE,

è la prevenzione degli abusi nel settore pubblico ed ancor più la scelta

della sanzione opportuna, se la conversione in contratti a tempo

indeterminato non è proponibile.

Il Rapporto della Commissione si sofferma brevemente su alcuni

dei casi giurisprudenziali che saranno esaminati nel prossimo paragrafo, a

conferma di un intreccio interessante fra due diverse, eppure

complementari, attività di monitoraggio circa lo stato di attuazione del

diritto comunitario. La trasposizione di una direttiva apparentemente così

lineare non è indolore. Cerchiamo di capire perché.

3. La Corte di giustizia ed il lavoro a termine in alcune

recenti decisioni

Nel trattare della giurisprudenza della CGE in materia di contratti

a termine non si può non prendere le mosse da Mangold41, un caso che

ha riscosso molta attenzione – ed anche taluni giudizi critici – per

motivazioni che in parte esulano dall’economia di questo scritto. Più che

sulla Direttiva 1999/70, i commentatori del caso in questione si sono

soffermati sulla violazione della Direttiva 2000/78 ed in particolare sul

divieto di discriminazione in ragione dell’età.

La Corte invoca il ‘principio generale del diritto comunitario’ a non

essere discriminati al fine di aggirare un problema non secondario,

relativo alla mancata trasposizione della Direttiva 2000/78

nell’ordinamento tedesco. In forza di tale principio preesistente alla

Direttiva, la Corte richiama il compito del giudice nazionale di disapplicare

la normativa in contrasto con lo stesso ed applicare la norma

sopranazionale, anche quando il termine per la trasposizione della

direttiva non è ancora scaduto.42 Questa dirompente interpretazione ha

indotto i commentatori a riflettere circa un’eccessiva espansione del

principio di non discriminazione, inclusivo di comportamenti discriminatori

non ancora del tutto assimilati dagli ordinamenti nazionali. Anche la

41 Causa C-144/04 Werner Mangold v Rüdiger Helm, 22.11.2005, Racc. 2005 I-9981.

Oltre a S. Sciarra, Norme imperative…, cit. a nota 30, rinvio, per un commento a questa

sentenza, a V. Piccone e S. Sciarra, Principi fondamentali dell’ordinamento comunitario,

obbligo di interpretazione conforme, politiche occupazionali, FI 2006, IV

42 Mangold, cit., punti 74 - 77

IL LAVORO A TEMPO DETERMINATO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

EUROPEA. UN TASSELLO NELLA ‘MODERNIZZAZIONE’ DEL DIRITTO DEL LAVORO

15

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

successiva giurisprudenza della Corte ha preso le distanze da una tale

impostazione.43

Pur nella consapevolezza della ben più ampia rilevanza di Mangold

nel diritto comunitario, è utile ai nostri fini riflettere sulle modalità

adottate dal legislatore tedesco per piegare lo strumento del contratto a

termine a politiche occupazionali più flessibili ed in quanto tali rispondenti

alle finalità richieste da una riforma del mercato del lavoro.

Nel caso tedesco l’obbligo per i datori di lavoro di giustificare

l’apposizione del termine si attenua fino a scomparire in ragione di una

diversa tutela accordata ai lavoratori ultracinquantenni. La tutela – si

potrebbe dire con ricorso ad un concetto tipico del gergo comunitario –

della loro occupabilità, a fronte di una potenziale esclusione dal mercato

del lavoro, diviene prevalente rispetto ad un più tradizionale antidoto

utilizzato nel diritto del lavoro, quello dei limiti legali posti alla

discrezionalità organizzativa del datore di lavoro.

Nelle sue Conclusioni44 l’Avvocato Generale sottolinea che le leggi

in materia di contratti a termine, succedutesi nell’ordinamento tedesco fin

dalla metà degli anni Ottanta e culminate in una disciplina che trae

origine dalle proposte della Commissione Hartz45, si caratterizzano infatti

per avere assunto come obiettivo principale la promozione

dell’occupazione e per ‘voler perseguire una propria scelta di politica

economica e sociale indipendente dai vincoli comunitari’46.

Questo passaggio viene ripreso dalla Corte nel rilevare che ‘i

successivi abbassamenti dell’età oltre la quale è consentita la stipula di

contratti a tempo determinato senza restrizioni sono giustificati non già

dalla necessità di applicare l’accordo quadro, ma da quella di incentivare

43 Causa C-13/05 Sonia Chacón Navas v Eurest Colectividades SA, 11.7.2006, Racc. 2006

I-6467. In questo caso, relativo ad una presunta violazione del principio di non

discriminazione nei confronti di soggetti disabili, la Corte non accoglie l’assimilazione

suggerita dal giudice del rinvio fra lavoratore malato e lavoratore disabile. Non si può,

pertanto, estrapolare dall’art 13 TCE un principio generale di non discriminazione,

specialmente in presenza di concetti, come quello di handicap, non ben definiti

dall’ordinamento. Cfr. a riguardo i punti 56-58 nelle Conclusioni dell’Avvocato generale

nella causa in oggetto, rese il 16.3.2006. Si vedano inoltre le Conclusioni dell’Avvocato

generale in Causa C-411/05 Felix Palacios de la Villa v Cortefiel Servicios SA, presentate il

15 .2.2007, fortemente critiche nei confronti di Mangold, in un caso di presunta

discriminazione in un regime di pensionamento obbligatorio

44 Causa C- 144/04 Mangold, Conclusioni dell’Avvocato Generale presentate il 30 giugno

2005

45 Per cui si rinvia a M. Fuchs, I contratti di lavoro flessibile in Germania, DLRI 2005, p.

135 ss. Riferimenti anche in D. Schiek, The ECJ Decision in Mangold: A Further Twist on

Effects of Directives and Constitutional Relevance of Community Equality Legislation, ILJ

2006, p. 329 ss.

46 Mangold, Conclusioni, cit., 76

16 SILVANA SCIARRA

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

l’occupazione delle persone anziane in Germania’47. Pertanto non vi

sarebbe violazione della clausola 8.3 dell’Accordo quadro, la così detta

clausola di non regresso, invocata dal ricorrente, poiché politiche

occupazionali come quella su cui si innesta la controversia esulano dalle

finalità della Direttiva. Si dimentica in questo passaggio della decisione il

preambolo della Direttiva ed i richiami in essa presenti alle politiche

occupazionali varate dal Consiglio di Lussemburgo.

Anche se la Direttiva sul lavoro a termine non figura al centro

delle argomentazioni della Corte, ad essa viene comunque fatto

riferimento per affermare che la normativa nazionale controversa è

‘misura di attuazione’ di tale legislazione comunitaria secondaria e

dunque vincolo ineliminabile per l’ancoraggio al ‘diritto comunitario’ ed ai

principi generali su cui lo stesso si fonda48. Alla legge che regolamenta il

lavoro a termine, fonte di trasposizione della Direttiva 1999/70/CE

nell’ordinamento tedesco, si deve dunque guardare per poter invocare i

principi di diritto comunitario preesistenti alla Direttiva medesima, fra cui

il principio di non discriminazione, riconosciuto, come la Corte ricorda in

apertura del suo ragionamento, in numerose fonti internazionali.49

Nonostante questo richiamo, l’argomentazione della Corte non

ruota intorno alla Direttiva sul lavoro a termine, né si addentra a fondo

nella stessa. La clausola di non regresso, secondo cui la normativa di

trasposizione della Direttiva non ‘costituisce motivo valido per ridurre il

livello generale di tutela’ dei lavoratori, mostra in questa operazione tutta

la sua intrinseca debolezza. Se fosse intesa come obbligo di standstill,

essa costringerebbe il legislatore nazionale in uno stato innaturale di

inattività, privandolo delle sue essenziali prerogative sia nell’iniziativa, sia

nella scelta delle soluzioni ritenute più adatte alla promozione

dell’occupazione. Se fosse interpretata come clausola di trasparenza 50,

essa funzionerebbe solo come premessa per motivare e razionalizzare le

scelte storicamente succedutesi nella trasposizione delle norme

comunitarie.

Una conferma della natura ambigua di questa clausola si ricava

dal modo in cui la Corte Costituzionale ha recentemente affrontato

un’intricata questione interpretativa del Decreto legislativo n. 368/2001

che traspone la Direttiva 1999/70/CE in materia di contratti a tempo

47 Mangold, cit. a n. 41, punto 53

48 Mangold, punto 74

49 Mangold, punto 7, dove si richiamano i considerando 1 e 4 della Direttiva 2000/78/CE

50 U. Carabelli e V. Leccese Libertà di concorrenza e protezione sociale a confronto. Le

clausole di favor e di non regresso nelle direttive sociali, Contratto e impresa. Europa

2005, p. 539 ss.

IL LAVORO A TEMPO DETERMINATO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

EUROPEA. UN TASSELLO NELLA ‘MODERNIZZAZIONE’ DEL DIRITTO DEL LAVORO

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WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

determinato.51 Le norme di trasposizione sono ritenute dal giudice che

solleva la questione di legittimità costituzionale doppiamente

peggiorative, e pertanto in violazione della clausola di non regresso,

poiché sottopongono a condizioni prima inesistenti il diritto di precedenza

nelle assunzioni a termine di lavoratori agricoli stagionali.

Nel citare la sentenza Mangold, richiamata come ius superveniens

a distanza di circa un anno dall’ordinanza di rimessione, la Corte

Costituzionale fa sue le parole della CGE ed afferma che ‘una reformatio

in peius della protezione offerta dalla legislazione nazionale ai lavoratori

nel settore dei contratti a tempo determinato non è, in quanto tale,

vietata dall’Accordo quadro, quando non sia in alcun modo collegata con

l’applicazione di questo punto’. Il riferimento è al passaggio della

sentenza Mangold in cui la CGE, avendo considerato che l’abbassamento

dell’età è controbilanciata da maggiori tutele legate alla disciplina dei

contratti a tempo determinato, fa notare che altra cosa è valutare il

regime delle tutele non connesse all’applicazione del medesimo Accordo

quadro.52

Pur dovendo riconoscere che l’ordinanza di rimessione poneva in

termini troppo schematici – e forse non condivisibili – la questione della

comparazione fra regimi di tutela dei lavoratori, è pur vero che nella sua

decisione la Corte Costituzionale decontestualizza il passaggio della

sentenza Mangold, per estrapolare in modo repentino un precedente ed

attribuire allo stesso una portata generale.

Mangold viene in questo modo elevata dalla Corte al rango di

fonte vincolante, senza peraltro valutare la funzione della clausola di non

regresso posta in primo piano dal giudice che solleva la questione di

costituzionalità. Quel che più colpisce è che la Corte Costituzionale non si

soffermi a considerare la controversa interpretazione del principio di

uguaglianza fornita dalla CGE.

Il panorama delle tutele previste per i lavoratori a termine è, per

lo meno in Mangold, discontinuo. Nell’esame che la CGE fa della Direttiva

1999/70 colpisce la divaricazione fra le misure promozionali

dell’occupazione, cui si fa riferimento nel Preambolo dell’Accordo quadro

con il richiamo al vertice straordinario di Lussemburgo del 1997, e le

51 Corte Cost. Ordinanza n.252/2006 28 giugno 2006, GU 05.07.2006 n. 27, prima serie

speciale, p.79 ss. La questione di legittimità costituzionale (sollevata da Trib di Rossano

17 maggio 2004, RGL 2005 II, p.85, con nota di A. Andreoni) degli artt. 10 c.9 e 10 e

dell’art. 11 c. 1 e 2 del d.lgs n. 368/2001, attuativo della Direttiva 1999/70 verte sulla

violazione del’art. 76 Cost., nella parte in cui tali norme abrogano la normativa previgente

che conferiva il diritto di precedenza nell’assunzione presso la stessa azienda, con la stessa

qualifica, a favore di lavoratori stagionali assunti con contratto a termine

52 Mangold, punto 52

18 SILVANA SCIARRA

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

misure intrinsecamente collegate allo svolgimento del rapporto di lavoro.

Queste ultime non dovrebbero essere dissociate dalle prime nell’ambito di

un’interpretazione sistematica della fonte comunitaria. Invece lo

diventano, quando l’occhio dell’interprete si sposta verso un altro

obiettivo, quello onnicomprensivo della promozione dell’occupazione,

parte qualificante delle prerogative dei governi nazionali, nei limiti imposti

agli stessi dalle condizioni economiche generali.

Sulla scorta di queste considerazioni, che mettono concretamente

alla prova il binomio flessibilità-sicurezza richiamato nel Preambolo

dell’Accordo quadro, sembra utile analizzare altre recenti decisioni della

CGE.

L’improvvisa - e per certi aspetti un po’ sorprendente - centralità

del contratto di lavoro a tempo determinato nel dialogo fra le corti

nazionali e la Corte di Lussemburgo si aggancia in modo interessante a

nuovi percorsi interpretativi, volti a garantire il rispetto dei diritti

fondamentali.

A questo riguardo è utile prendere in esame due decisioni della

CGE, a seguito di ordinanze per rinvii pregiudiziali del Tribunale di

Genova.53 Tali decisioni, affiancate in rapida successione ad una lunga

sentenza di poco precedente,54 conferiscono visibilità ed autorevolezza

alla legislazione comunitaria secondaria, da cui scaturiscono i diritti

fondamentali dei lavoratori. Questo dato è rilevante anche perché si

tratta – è bene ricordarlo – di una Direttiva che recepisce un accordo

quadro siglato dalle parti sociali.

In Marrosu e Sardino55 ed in modo simile in Vassallo56, la mancata

conversione in contratti a tempo indeterminato di contratti a termine più

volte prorogati da parte di un’azienda ospedaliera, induce i ricorrenti a

ritenere che sia stata violata la normativa nazionale ed in particolare il

decreto legislativo 368/2001, che traspone la Direttiva 1999/70/CE. Il

datore di lavoro fa invece valere le disposizioni relative al lavoro alle

dipendenze della pubblica amministrazione (d.lgvo 30 marzo 2001,

n.165) che, in ragione della particolare forma di reclutamento vigente nel

settore pubblico, non consentono tale automatica conversione. L’azienda

ospedaliera invoca inoltre la giurisprudenza della Corte Costituzionale che

53 Una delle due ordinanze, Tribunale di Genova, ordinanza 21 gennaio 2004, Lavoro nelle

pubbliche amministrazioni 2004, p. 693 ss. è commentata da L. Zappalà

54 Causa C- 212/04 Adeneler e altri, 04.07.2006, Racc. 2006 I-6057. In merito si rinvia ai

commenti di C. Vigneau, Lé regime des contrats à durée déterminée en droit

communautaire, DS 2007, p.94 ss.

55 Causa C- 53/04, Marrosu e Sardino, 07.09.2006

56 Causa C-180/04, Vassallo, 07.09.2006. Si veda, per una nota alle sentenze citate, A.

Gabriele, Il meccanismo sanzionatorio per l’illegittima successione di contratti a termine

alle dipendenze della P.A. al vaglio della Corte di Giustizia, RGL 2006, II, p. 614 ss.

IL LAVORO A TEMPO DETERMINATO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

EUROPEA. UN TASSELLO NELLA ‘MODERNIZZAZIONE’ DEL DIRITTO DEL LAVORO

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WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

ha dichiarato tali norme non lesive del principio di uguaglianza e di buon

andamento ed imparzialità dell’amministrazione. Quest’ultimo principio ha

guidato la Corte Costituzionale nel ritenere ragionevole il diverso

trattamento riservato ai lavoratori pubblici, assunti attraverso il

meccanismo del concorso.

Sennonché, a detta di uno dei giudici del Tribunale di Genova, la

Corte non tiene conto nella sua decisione della compatibilità del decreto

165/2001 con i principi comunitari, cui si rifà il decreto 368/2001, fonte

di trasposizione della direttiva e dunque espressione dell’adempimento

da parte dello stato italiano degli obblighi derivanti dalla sua

appartenenza all’UE.57 In entrambi i ricorsi si discute degli abusi compiuti

da parte del datore di lavoro nel fare ricorso a contratti a termine. Ciò

comporta una smisurata estensione dell’interpretazione circa le ragioni

obiettive cui tali forme di lavoro flessibile dovrebbero conformarsi. La

clausola 5 dell’Accordo quadro indica che proprio tali pratiche abusive

devono essere prevenute dagli Stati membri.

Nelle sue Conclusioni l’Avvocato Generale Poiares Maduro si

sofferma su un punto delicato nel quadro di più ampi equilibri

istituzionali.58 Anche se, per quanto riguarda la conversione dei contratti

a termine, gli Stati possono discrezionalmente escludere alcuni settori

dall’applicazione della Direttiva, essi devono farlo osservando il principio

di uguaglianza, che è principio dell’ordinamento comunitario. Egli confuta

con fermezza l’argomento presentato dal governo italiano nel caso

Vassallo, secondo cui l’accordo quadro incorporato nella Direttiva non

poteva ritenersi vincolante nei confronti delle pubbliche amministrazioni,

perché firmato solo da organizzazioni sindacali del settore privato. ‘Senza

bisogno di interrogarsi sull’identità delle organizzazioni che hanno

stipulato l’accordo, – si sostiene nelle Conclusioni - va precisato che il

testo da interpretare possiede il carattere normativo di una Direttiva

adottata dal Consiglio’.59

L’Avvocato Generale non può ignorare il verdetto della Corte

costituzionale italiana, che va in direzione opposta alle sue

argomentazioni. Nel rendere un omaggio quasi retorico ai principi da essa

sanciti, egli ricorda che le finalità perseguite dagli articoli 3 e 97 della

Costituzione devono essere adeguate, secondo un criterio di

57 Così nel ricorso che riguarda il caso Marrosu e Sardino, dove si ritiene prevalente una

fonte di diritto interno sull’altra, in forza del primato del diritto comunitario ( cit. a n. 55, p.

699). In Vassallo il Tribunale di Genova dubita che la Direttiva sul contratto a termine si

applichi alle pubbliche amministrazioni e tuttavia ritiene di rinviare in via pregiudiziale alla

CGE

58 Conclusioni presentate il 20 settembre 2005 per le cause riunite C – 53/04 e C – 180/04

59 Ibidem, punto 26

20 SILVANA SCIARRA

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

proporzionalità, al rispetto del principio di uguaglianza. Nel ritenere

legittimo il diverso trattamento riservato ai pubblici dipendenti, reclutati

attraverso pubblici concorsi, la Corte costituzionale si discosterebbe,

secondo l’Avvocato generale, da un principio di diritto comunitario.

La CGE condivide queste conclusioni nella sua decisione e

specifica con forza che le misure volte a prevenire gli abusi nel ricorso ad

assunzioni a tempo determinato devono essere proporzionate, ma anche

sufficientemente efficaci per raggiungere gli obiettivi indicati nella

Direttiva.60

Si può sostenere che la parità di trattamento fra lavoratori

pubblici e privati si basi nei due casi di cui si discute su un criterio più

accessibile di comparabilità di quanto non sia dato cogliere in Mangold.

L’efficacia diretta della clausola 5 dell’Accordo quadro, giustificata anche

dalla natura pubblica del datore di lavoro, rende più consistente l’intero

impianto della Direttiva, ritenuta altrimenti troppo vaga nella indicazione

fornita agli stati membri di ‘prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di

una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato’. La

necessaria discrezionalità da riconoscere agli Stati, quanto alle misure da

adottare, non esclude la natura vincolante delle prescrizioni contenute

nella Direttiva.

In molti significativi passaggi entrambe le decisioni fanno

frequente riferimento a Adeneler,61 un altro caso originato da un rinvio

pregiudiziale, sempre in materia di successione abusiva di contratti a

termine nel pubblico impiego, in violazione della già citata clausola 5

dell’Accordo quadro. Nel tentativo di sradicare una tale diffusa pratica di

ricorso al lavoro a termine, il governo greco, pressato dalla Commissione,

aveva optato per un’estensione del termine finale entro cui trasporre la

Direttiva, ma anche dopo la trasposizione aveva accumulato ulteriore

ritardo nell’adottare misure volte a limitare i comportamenti illegittimi

della pubblica amministrazione.

In Adeneler si richama Pfeiffer62, a proposito dell’interpretazione

conforme cui sono tenuti i giudici nazionali, e si precisa che se l’obiettivo

indicato dalla Direttiva non può essere raggiunto per via interpretativa, la

60 Cfr. punto 36 in Vassallo e punto 51 in Marrosu. In un caso recente, relativo alla tutela

dei lavoratori in caso di insolvenza del datore di lavoro, la CGE si confronta nuovamente

con una giurisprudenza costituzionale nazionale difforme ed afferma comunque il primato

del diritto comunitario con il conseguente obbligo per il giudice nazionale di disapplicare il

diritto interno, per affermare il principio generale di uguaglianza e di non discriminazione

come principio generale del diritto comunitario. Cfr. Causa C-81/05 Anacleto Corsero

Alonso v Fondo de Garantìa Salarial (Fogasa), 7.9.2006

61 Cit. a n. 54

62 Causa C-397/01 Pfeiffer v Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut e V,

05.10.2004, Racc. 2004 I-8835

IL LAVORO A TEMPO DETERMINATO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

EUROPEA. UN TASSELLO NELLA ‘MODERNIZZAZIONE’ DEL DIRITTO DEL LAVORO

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WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

responsabilità degli stati per i danni causati ai singoli è quella risalente a

Francovich e Faccini Dori.63 Ed inoltre, continuando a tessere una rete

fitta di riferimenti, la Corte cita Mangold per affermare che la stabilità

dell’occupazione è elemento primario della protezione dei lavoratori, il che

rende potenzialmente esposta ad abusi la pratica del rinnovo dei contratti

a termine.64

Alcuni punti di questa decisione aiutano a comprendere le

motivazioni che guidano la Corte nella sua sottile e perseverante

costruzione di un coerente apparato di tutele per i lavoratori a tempo

determinato. Tutto ruota, a ben vedere, intorno alla nozione di ‘ragioni

obiettive’, quelle che, secondo la clausola 5 (1) (a) dell’Accordo quadro,

servono a giustificare il rinnovo dei contratti a termine. Non essendovi

alcuna definizione delle ‘ragioni obiettive’ nella fonte comunitaria, il

significato va ricercato nelle finalità generali dell’Accordo quadro. Pertanto

le ‘ragioni obiettive’ vanno ricondotte a ‘precise e concrete circostanze

che caratterizzano una certa attività’ in grado di giustificare la

successione di più contratti in un determinato contesto. Una disposizione

che consente una successione automatica e priva di giustificazioni dei

contratti a termine priva i lavoratori di una tutela primaria.65

Come si può notare, nelle decisioni analizzate la legislazione

comunitaria secondaria disegna un cerchio inviolabile intorno ai diritti

fondamentali. Si può sostenere che la Direttiva sul lavoro a tempo

determinato emerga da questa giurisprudenza della Corte con una sua

propria statura ed autorevolezza, quasi a voler smentire il disincanto di

chi ha sostenuto che la Corte – e con essa gli Avvocati Generali - non

abbiano ancora appreso un linguaggio dei diritti fondamentali nella

materia del diritto sociale europeo.66 I casi di cui qui si discute aprono, al

contrario, nuove prospettive per la giustiziabilità dei diritti fondamentali,

solidamente incardinati anche in una Direttiva che recepisce un Accordo

quadro.

Tanto più significativo appare l’uso del linguaggio adottato dalla

Corte, quanto più esso si insinua in aspetti apparentemente marginali del

diritto comunitario.

63 La giurisprudenza della CGE è richiamata in Adeneler, cit. a n. 54, rispettivamente ai

punti 108 e 112. C. Vigneau, Lé regime, cit a n. 54 fa notare che la CGE vuole in tal modo

conferire valore vincolante a quelle norme della Direttiva che sembrerebbero avere,

altrimenti, una funzione meramente ‘dichiarativa’(p.97). Resta peraltro difficile garantire la

prevenzione degli abusi nel ricorso al lavoro a termine, specialmente alla luce del ruolo

marginale giocato dalla clausola di non regresso.

64 Adeneler, punto 62

65 Adeneler, punti 69 e 73

66 B. De Witte, The Trajectory of Fundamental Social Rights in the European Union, in G.

De Búrca e B. de Witte (a cura di) Social Rights in Europe, Oxford, OUP 2005, p.156

22 SILVANA SCIARRA

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

Alcune considerazioni merita a tale riguardo un recente caso,

inviato alla Corte in via pregiudiziale da un giudice spagnolo e non

ancora deciso.67

Il rifiuto di riconoscere ad una lavoratrice a termine una

particolare indennità riservata ai soli lavoratori a tempo indeterminato

induce il giudice nazionale a ritenere violata la clausola 4 dell’Accordo

quadro, che vieta ogni trattamento meno favorevole, se non giustificato

da ragioni obiettive. Poiché si tratta di una lavoratrice dipendente da un

ospedale pubblico, si pone nuovamente la questione dell’efficacia della

Direttiva anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

La prosa sicura dell’Avvocato generale Poiares Maduro ci assiste

ancora una volta nei labirinti di una giurisprudenza divenuta ormai ricca

di sorprese. Un punto controverso attiene alla definizione di lavoratore

nel diritto nazionale ed all’impossibilità, più volte ribadita dalla Corte, di

assorbire in una nozione onnicomprensiva le diverse accezioni del

termine.

E’ dunque importante valutare approfonditamente le

giustificazioni che sono addotte per introdurre un trattamento

differenziato, a meno di non volere, come già affermato in Adeneler,

Marrosu e Vassallo, rendere irrilevante l’Accordo quadro nelle parti in cui

si prevede che siano adottate misure di prevenzione degli abusi nel

ricorso ai contratti a termine. Su questo punto l’Avvocato generale

ribadisce l’importanza di lasciare alle corti nazionali la valutazione degli

elementi oggettivi che giustificano l’esclusione di tali contratti dalla sfera

di efficacia della Direttiva. Spetta anche alle corti nazionali valutare la

conformità con il diritto comunitario delle posizioni assunte dal Tribunal

Supremo quanto alla non comparabilità delle condizioni di lavoro

applicate ai lavoratori pubblici, a causa del loro particolare status

professionale. 68

Più complessa e densa di implicazioni è la questione relativa

all’esclusione esplicita della retribuzione dalla competenza del Trattato

(art. 137(5)) e della possibilità di ricondurre le prestazioni retributive di

cui si dibatte all’ampia nozione di condizioni lavorative non discriminatorie

per il lavoratore a termine.

La Commissione, intervenendo nella causa, fa riferimento alla

giurisprudenza della Corte in materia di parità di trattamento fra uomo e

donna per sostenere che l’art. 137(5) non preclude l’esame di effetti

incidentali della retribuzione inerenti all’applicazione della legislazione

secondaria. L’assenza di un preciso riferimento nella Direttiva 1999/70

67 Causa C-307/05 Yolanda Del Cerro Alonso v Osakidetza (Servicio Vasco de Salud)

68 Cfr. punto 15 delle Conclusioni rese il 10 gennaio 2006

IL LAVORO A TEMPO DETERMINATO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

EUROPEA. UN TASSELLO NELLA ‘MODERNIZZAZIONE’ DEL DIRITTO DEL LAVORO

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WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

non esclude, secondo la Commissione, che la retribuzione sia da

intendersi parte essenziale delle ‘condizioni di lavoro.’

Il cambio di rotta dell’Avvocato generale ci conduce verso altri

lidi. Piuttosto che risalire alle Direttive 76/207 e 75/117 ed alla relativa

giurisprudenza della Corte, appare più solido il riferimento alla Direttiva

77/187 sul trasferimento d’impresa, adottata nell’ambito delle misure

sull’attuazione del mercato comune. In relazione a questa fonte la

giurisprudenza ha osservato che la retribuzione è parte delle condizioni

lavorative da salvaguardare, al fine di garantire un’efficace tutela ai

lavoratori interessati dai trasferimenti. Una riduzione della retribuzione

comporta, nel contesto di quella fonte, un significativo cambiamento delle

condizioni di lavoro, da preservare nella loro interezza, senza con questo

danneggiare gli equilibri del mercato.69

Al contrario, la Direttiva sul lavoro a termine poggia sulla base

giuridica dell’art. 139 (2) TCE, che prevede l’incorporazione degli accordi

quadro su richiesta delle parti collettive firmatarie degli stessi. Tali

accordi si muovono nell’ambito delle competenze segnate dall’art. 137

TCE, ovvero di quella stessa norma che - nel comma 5 - esclude la

retribuzione dalla competenza comunitaria. E’ da sottolineare la rilevanza

di questo passaggio che consente all’Avvocato generale di non lasciare

che il suo ragionamento si areni nelle secche di pericolose contraddizioni.

Il timone è tenuto ben fermo in un’interpretazione che tende a

rafforzare la portata dell’Accordo quadro. I contratti a termine emergono

da questa lettura per quello che sono nella realtà degli ordinamenti

nazionali: misure di una flessibilità regolata, strumenti di una gestione

efficiente da parte dei datori di lavoro che sappiano combinare

prerogative imprenditoriali e rispetto dei principi fondamentali. Il diritto

comunitario preserva in tal modo la sua funzione equilibratrice: senza

incursioni nelle dinamiche del mercato, che sarebbe turbato da

un’interpretazione estensiva delle direttive sulle politiche sociali, esso può

valorizzare il principio di non discriminazione quale bussola nella

parificazione delle condizioni lavorative, inclusa la retribuzione.

4. Conclusioni: elementi di ‘modernizzazione’ nella

disciplina del lavoro a tempo determinato

Alcune considerazioni conclusive possono essere tratte da quanto

detto fino ad ora.

Allungare lo sguardo oltre i confini dell’UE serve a sottolineare che

le politiche del diritto del lavoro possono – se così si sceglie di fare –

69 Il riferimento dell’Avvocato generale al punto 21 delle Conclusioni è a Causa C- 425/02

Delahaye, 11.11.2004 Racc. 2004 I-10823

24 SILVANA SCIARRA

WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

poggiare su un patrimonio significativo di idee e di interpretazioni,

rispettoso del ruolo giocato dagli attori collettivi, come pure dalla

giurisprudenza. Nella gran parte dei casi tali analisi segnalano elementi di

continuità nella trasformazione della materia e propensione

all’adattamento dei principali istituti, in ragione di mutate condizioni

economiche generali e di una diversa organizzazione del lavoro.

E’ notevole la distanza che separa il dibattito teorico

sull’evoluzione del diritto del lavoro dalle esili proposte adombrate nel

Libro verde. Sia nella gran parte dei paesi industrializzati, sia nei paesi in

via di sviluppo, la ricerca sembra orientata verso l’individuazione di nuove

sinergie fra politiche occupazionali e riforme del mercato del lavoro

collegate alla rivisitazione dei principali istituti.

In particolar modo la ricerca promossa dall’OIL si muove su

traiettorie ampie di comparazione e coglie dati innovativi nella analisi

interdisciplinare, insinuata con grande maestria nel dibattito europeo con

il Rapporto Supiot e poi adattata ad un contesto internazionale.

Il Libro verde non si ispira alla terminologia adoperata in quel

Rapporto e sembra non volersi appropriare di una progettualità orientata

a costruire il futuro della materia. Nella scelta di limitarsi ad imbastire i

confini di una modernizzazione contingente del diritto del lavoro,

potrebbe nascondersi una strategia di attesa da parte della Commissione.

L’ampia consultazione avviata – e certo facilitata dal ricorso a strumenti

informatici – potrebbe indurre la Commissione a trarre nuova energia e

nuove fonti di ispirazione nell’ampliare le sue prospettive di ricerca e nel

modulare le opzioni sulle politiche da adottare.

Il contributo della giurisprudenza, come emerge dai pochi casi

selezionati ed analizzati in precedenza, offre spunti problematici di

riflessione e tuttavia si orienta verso la valorizzazione di tutti gli

strumenti a disposizione del giurista europeo. Sembra quasi che la

giurisprudenza pratichi – e non solo predichi – la modernizzazione nel

perseguire un’interpretazione critica ed avanzata delle fonti comunitarie.

In presenza di piani interpretativi e progettuali non perfettamente

collimanti, si può suggerire che spetti ad un’attenta e scrupolosa indagine

comparata colmare il divario, in modo da mettere in evidenza le lacune

degli ordinamenti nazionali, ma anche gli spazi aperti all’innovazione,

attraverso una corretta trasposizione e interpretazione del diritto

comunitario.

Opportunamente la CGE interpreta l’Accordo quadro sul lavoro a

termine non diversamente da altre fonti di diritto comunitario secondario.

Il richiamo alla base giuridica su cui esso è fondato, presentato in modo

sottile dall’Avvocato generale in Del Cerro Alonso, serve a salvaguardare,

non a ridurre, la funzione della Direttiva che lo recepisce. Due aspetti

IL LAVORO A TEMPO DETERMINATO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

EUROPEA. UN TASSELLO NELLA ‘MODERNIZZAZIONE’ DEL DIRITTO DEL LAVORO

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WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

interconnessi ne risultano valorizzati: la vincolatività nei confronti degli

Stati membri della clausola 5 relativamente alla prevenzione degli abusi

nel fare ricorso a contratti a termine e la necessità di sanzionare i

comportamenti abusivi dei datori di lavoro.

Ugualmente significativa appare la ricognizione attenta svolta

dalla CGE in relazione alle ragioni obiettive che consentono il ricorso a

contratti a termine successivi. Essa offre indicazioni circostanziate per

l’adeguamento, sia pure in via interpretativa, delle misure legislative

nazionali che non individuano correttamente i limiti da apporre a

comportamenti arbitrari del datore di lavoro.70

Il rinvio alle corti nazionali per la ricerca della soluzione adatta a

garantire la perfetta osservanza degli obblighi nascenti dall’appartenenza

all’UE è inevitabile e nel contempo problematica. Particolarmente per il

lavoro pubblico, essa pone il problema non secondario della reperibilità

delle risorse finanziarie sia nell’ipotesi della conversione dei contratti a

termine in contratti a tempo indeterminato, sia nel caso di altre misure

compensative.

Solo il richiamo ai principi fondamentali dell’ordinamento

comunitario può assistere la CGE nel preservare la sua funzione di

guardiana dei Trattati, senza scivolare in un’inaccettabile invadenza delle

competenze degli Stati. La ricerca di un punto di equilibrio da parte dei

giudici di Lussemburgo non sembra facilitata dal richiamo alle politiche

occupazionali, come si è visto in Mangold. Al contrario, il comprensibile

self-restraint che spinge la CGE a non oscurare le scelte dei governi e dei

parlamenti nazionali, rende gli strumenti di soft law marginali nella

costruzione delle sue argomentazioni.

Non resta dunque che guardare all’iniziativa del legislatore

nazionale per correggere le distorsioni esistenti e per prevenire nuovi

abusi nel ricorso al lavoro a termine.71 All’assenza di un metodo di

70 Cfr. A tale riguardo C. App. Bari 20.7.2005, FI 2006, I, 1540, che circoscrive l’ambito

delle ragioni obiettive ‘giustificabili’ nel contesto del d lgvo 368/2001, anche alla luce del

diritto comunitario (la legge delega era contenuta nella legge comunitaria) e della sentenza

della Corte Cost. 2000/41 (FI 2000,I, 70) che dichiarò inammissibile il referendum

abrogativo della disciplina in questione, poiché avrebbe esposto lo stato italiano a

responsabilità per inadempimento nei confronti della CE

71 Si rinvia, per un esempio significativo nel panorama comparato, a F. Valdés dal Re e J.

Lahera Forteza, La nuova riforma del mercato del lavoro in Spagna, DLRI 2006 ed a Social

partners agree on further labour market reform, EIRR 2006, p. 24 ss. , per ulteriori

informazioni sulla riforma spagnola. Una riforma della disciplina del contratto a termine

figura anche nei programmi del Ministro del lavoro italiano. Si veda il Comunicato stampa

del 3 Novembre 2006, accolto tiepidamente da CISL e UIL e criticamente dalla

Confindustria.

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WP C.S.D.L.E. "Massimo D Antona".INT – 52/2007

coordinamento delle politiche legislative nazionali supplisce per ora con

competenza la CGE.