LAVORO STRAORDINARIO E TFR

App. Roma, Sez. lavoro, 1 agosto 2005

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Il compenso per lavoro straordinario, se corrisposto in modo fisso e continuativo deve essere incluso nella retribuzione da prendere a calcolo per il tfr.

nota a  cura dell’Arch. Andrea Staiano

Svolgimento del processo. - Con ricorso ritualmente notificato D.L. esponeva di essere stato dipendente dell Istituto V. s.r.l. dal 23.5.1977 al 30.12.1996; che al suo rapporto di lavoro era stato applicato il CCNL del settore di vigilanza; che aveva svolto durante il rapporto di lavoro mansioni di guardia particolare giurata con inquadramento nel IV livello del CCNL di categoria; di avere sempre prestato lavoro straordinario, anche in orario notturno, e di aver percepito, tuttavia, il TFR in misura ridotta così come le mensilità aggiuntive ed il compenso per ferie, per il conteggio dei quali non era stato considerato lo straordinario continuativo da lui costantemente svolto.

Chiedeva pertanto la condanna della società al pagamento delle somme indicate oltre ad interessi e rivalutazione.

La parte convenuta resisteva, chiedendo il rigetto della domanda.

Il giudice adito respingeva il ricorso e compensava le spese.

Avverso la predetta sentenza è stato proposto l odierno atto d appello con il quale il Lavoratore propone i seguenti motivi:

1. il primo giudice aveva pronunciato erroneamente in ordine al capo della domanda relativo all incidenza dello straordinario sul TFR poiché l orario da lui osservato era ordinario e non già straordinario e veniva effettuato in misura costantemente superiore a quello previsto dal contratto di lavoro: in virtù di ciò non poteva essere escluso dal calcolo del TFR;

2. la sentenza era ugualmente ingiusta laddove aveva ritenuto che per il periodo antecedente al 1982, per il quale doveva essere corrisposta l indennità di anzianità, la domanda difettava di prova, visto che il primo giudice non aveva accolto le istanze istruttorie da lui proposte ed aventi per oggetto l ordine di esibizione dei libri paga e matricola e dei libri contenenti i turni di lavoro.

Chiedeva la riforma della sentenza impugnata.

Si è costituito l Istituto V. contestando i motivi proposti e chiedendo il rigetto dell impugnazione.

La causa è stata discussa all udienza odierna e la Corte ha pronunciato sentenza dando lettura del dispositivo.

Motivi della decisione. - L appello è infondato e deve essere respinto. Premesso che le doglianze dell appellante sono riferibili esclusivamente alle sue richieste relative al TFR ed alla indennità di buonuscita a lui spettante sino all entrata in vigore della L. 297/82 e che, pertanto, la sua originaria domanda relativa agli altri emolumenti risulta sguarnita di adeguato motivo di doglianza (con la conseguenza che su di essa la pronuncia impugnata deve considerarsi definitiva), la Corte osserva quanto segue.

In ordine al primo motivo proposto, lo stesso deve dichiarasi inammissibile in quanto prospettato per la prima volta nel presente grado di giudizio.

Il ricorso di primo grado, infatti, non contiene alcuna allegazione relativa alla qualificazione del lavoro svolto e la domanda del lavoratore propone una tesi difensiva che parte dal presupposto che egli abbia svolto nell arco dell intero rapporto lavoro straordinario continuativo, del quale chiede che venga tenuto conto per il computo del TFR e dell indennità di buonuscita.

La diversa prospettazione rappresentata (quasi in alternativa a quella già respinta) nel presente grado non può, dunque, essere neanche presa in considerazione.

Tanto premesso, si osserva quanto segue in ordine ai restanti motivi di gravame.

Secondo la costante giurisprudenza della S.C., il compenso per lavoro straordinario è computabile ai fini della liquidazione dell indennità di anzianità, secondo il vecchio testo dell art. 2121 c.c., qualora non sia transitorio, eventuale e saltuario ma presenti il carattere di continuità nel concreto svolgimento del rapporto.

E stato anche affermato che il concetto di continuatività della prestazione va inteso in senso relativo e che, in considerazione della struttura del rapporto di lavoro, deve essere valutato alla luce dei caratteri di costanza e sistematicità, aventi consistenza tale da far escludere la mera occasionalità.

Per il periodo antecedente alla l. 297/82, dunque, - legge che ha modificato la nozione di indennità di buonuscita - è stato conformemente affermato che: a) nella base di calcolo dell indennità di anzianità andava computato il compenso corrisposto per il lavoro straordinario prestato in modo continuativo; b) ai fini della sussistenza del carattere della continuità è sufficiente la regolarità, la frequenza o anche la mera periodicità della prestazione entro un periodo di tempo apprezzabile; c) la continuità non presuppone l obbligatorietà della prestazione e del relativo compenso per previsione di legge o di contratto individuale né la sua determinabilità secondo parametri determinati.

Trattandosi di elementi costitutivi della domanda la prova di tali caratteristiche grava sul lavoratore.

E stato pure affermato (v. fra le ultime Cass. 11946/2004) che "il regime introdotto dalla L. 297/82 è confermativo di quello precedente, in quanto il requisito della non occasionalità è ancora più dilatato di quello della continuità previsto nel precedente testo dell art. 2120 c.c., sicché il compenso per lavoro straordinario, se corrisposto in modo fisso e continuativo deve essere incluso nella retribuzione da prendere a calcolo per il TFR; l esclusione di tale compenso dalla suddetta base di calcolo può sussistere soltanto in forza di pattuizioni collettive, successive all entrata in vigore della legge 297/1982, che esplicitamente le prevedano".

Nel caso di specie si rileva che per il periodo successivo al 1982, l art. 58 CCNL 6.5.1983 (successivo, pertanto, alla legge sopra richiamata e pacificamente applicabile al rapporto in esame) disciplinante il TFR, prevede espressamente all ultimo comma che "i rimborsi spese ed i compensi per lavoro straordinario non sono in ogni caso computabili agli effetti del presente articolo".

Pertanto, in considerazione di quanto sinora argomentato, il compenso percepito dal D. per il lavoro straordinario svolto dopo il 1982 non può essere tenuto in considerazione per il computo del TFR.

Per il periodo precedente, sulla scorta dei principi elaborati dalla S.C., dai quali questa Corte d Appello non ha motivo di discostarsi, si ritiene che egli avrebbe dovuto dare rigorosa dimostrazione dello svolgimento dello straordinario continuativo, nell accezione elaborata dalla giurisprudenza sopra richiamata.

La Corte osserva, sul punto, che il lavoratore non ha, invece, dato alcuna dimostrazione di ciò.

Egli infatti ha affidato l assolvimento dell onere probatorio alla produzione delle buste paga che per il periodo precedente all aprile 1982 (epoca di vigore della nuova normativa collettiva compatibile con la L. 297/82) sono scarsamente indicative di una sufficiente continuità degli straordinari (4 buste paga da gennaio ad aprile del 1982, oltre alle buste paga degli anni precedenti riferite soltanto alla 13 e 14 mensilità, e quindi prive di indicazione degli straordinari svolti).

La prova appare dunque carente.

Né si ritiene che possa essere integrata attraverso la richiesta di esibizione dei libri paga, matricola e turni reiterata nel presente grado di giudizio.

Si osserva, infatti, quanto ai primi due, che la produzione è del tutto inconferente rispetto all esigenza istruttoria prospettata, in quanto in essi non sarebbe contenuta la precisa indicazione dello straordinario svolto dal lavoratore; quanto al libro turni, invece, si rileva che lo stesso non è un libro obbligatorio e che pertanto la richiesta di esibizione potrebbe essere legittimamente disattesa dalla parte intimata.

In conclusione, l appello deve essere respinto e la sentenza di primo grado confermata.

Giusti motivi consigliano la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P. Q. M. - Rigetta l appello. Spese del presente grado compensate.