LICENZIAMENTO DEL LAVORATORE ai sensi dell art.4 legge 223/91
-Tribunale di Nola, Giudice del Lavoro, sentenza del 16.06.2005, Dott. Diego Vargas
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Licenziamento: mancata indicazione delle modalità di applicazione del criterio di scelta e dall assenza di prova da parte della società di aver compiuto o rinnovato l atto mancante o viziato - inefficacia - reintegrazione nel posto di lavoro - risarcimento danni

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TRIBUNALE ORDINARIO DI NOLA
SEZIONE LAVORO
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il giudice del Lavoro presso il Tribunale di Nola, dott. Diego Vargas, ha pronunziato, mediante lettura del dispositivo, la seguente
SENTENZA
Nell udienza di discussione del 16/06/2005 nella causa iscritta nel ruolo generale degli affari contenziosi della sezione lavoro al n.xxxxxxx
Vertente tra
°°°°°°°°°°°° rappresentato e difeso dall Avv. … e dall Avv. … presso il cui studio in Napoli … -ricorrente-
E
******* in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro-tempore e liquidatore, rappresentata e difesa dall Avv. … ed elettivamente domiciliata in Nola … presso lo studio dell Avv. … -resistente-
CONCLUSIONI
Come da rispettivi atti introduttivi e confermate all udienza di discussione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato in data 20/05/2003 parte ricorrete esponeva:
- di essere dipendente per intervenuta cessione di ramo d azienda dall 01/06/96 della società resistente;
- di aver sempre prestato la propria attività lavorativa presso lo stabilimento di XXXXX ed inquadrato nella III categoria del CCNL per l industria metalmeccanica privata con mansioni di operaio cablatore fino alla data del licenziamento intimato a decorrere dal 04/11/2002;
- che in data 30/10/2002 gli era stato comunicato il licenziamento ai sensi e per gli effetti dell art.4 legge 223/91 con decorrenza dal successivo 04/11;
- che la società resistente aveva omesso di comunicare ai sindacati sia i motivi tecnici ed organizzativi ostativi all adozione di misure diverse dalla mobilità, sia le misure programmate per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale né indicava il metodo di calcolo di tutte le attribuzioni diverse da quelle previste dalla legge e dalla contrattazione collettiva in violazione della previsione dell art. 4 commi 2 e 3 della legge 223/91;
- che il licenziamento del ricorrente era avvenuto in violazione dei criteri di scelta di cui all art.4 commi 5 e 9 della legge 223/91;
- che la ******* non aveva provveduto ad inviare all Ufficio Regionale del Lavoro e della massima occupazione competente, né alle associazioni sindacali di categoria, la comunicazione, contestuale al licenziamento, contenente l elenco dei lavoratori collocati in mobilità giusta previsione dell art. 4 comma 9 della legge 223/91;

Chiedeva pertanto,:
- accertare e dichiarare la illegittimità , nullità ed inefficacia dell atto di recesso ex art. 4 e 24 della
legge 223/91 posto in essere dalla ***** nei confronti di °°°°°°°°°°°;
- ordinare alla ******** di reintegrare il ricorrente nel posto precedentemente occupato;
- condannare la *******. al pagamento di una indennità , a titolo di risarcimento danni, commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento a quello della effettiva reintegrazione ex. Art.18 legge 300/70 come modificato dalla legge 108/90;
- vittoria di spese;
Si costituiva tempestivamente la ******* che eccepiva l infondatezza del ricorso e chiedeva il rigetto della domanda e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Non necessitando lo svolgimento di attività istruttoria la causa veniva decisa sulla base della documentazione in atti.

MOTIVI DELLA DECISIONE
Per un correttamente inquadramento della questione e conseguente disamina della contestazioni mosse da parte ricorrente alla legittimità del licenziamento irrogatogli in data 30/12/2002 con decorrenza dal successivo 4/11 occorre, in primo luogo, rilevare come tale provvedimento, insieme ad altri simili, costituiva applicazione di un piano di risanamento aziendale che prevedeva il ricorso alla cigs per 12 mesi per crisi aziendale ed un alleggerimento degli organici al termine di quest ultima.
In particolare le parti sociali, dopo una serie di incontri, pervenivano in data 1/8/2002 alla sottoscrizione di un accordo quadro, nell ambito del quale, a fronte dell impegno aziendale di mantenere in vita lo stabilimento di XXXXX , dedicato alla produzione di cablaggi, venivano indicate le azioni gestionali necessarie al raggiungimento dell obiettivo.
In tale accordo è stata indicata la persistenza di una gravissima crisi economico-finanziaria e produttiva che aveva generato uno squilibrio costi/ricavi, tale da rendere indifferibili ed urgenti gli interventi finalizzati all attuazione di un piano di risanamento che, attraverso una riduzione di costi diretti ed indiretti, consentisse un riposizionamento dell azienda nell ambito del mercato nazionale di produzione dei cablaggi, superando i deficit produttivi dell ultimo quadriennio.
Veniva evidenziato che i volumi produttivi acquisiti avevano prodotto ingenti negatività economiche in considerazione delle tipologie di produzione acquisite che erano risultate, in parte, oggettivamente incompatibili con le professionalità utilizzabili nel sito di XXXXX : professionalità in parte non più adeguate sia per l innalzamento dell età fisiologica sia per le ridotte capacità lavorative che impedivano il raggiungimento di livelli di efficienza tali da rendere competitivo l attuale prodotto aziendale.
Con tale accordo veniva previsto che l azienda avrebbe provveduto a richiedere il trattamento di cigs per crisi aziendale per dodici mesi, individuando tutti gli ulteriori specifici strumenti idonei alla gestione dei processi di risanamento della crisi in corso e della riorganizzazione dell attività aziendale.
Conseguentemente, con comunicazione del 06/09/2002, l azienda dava avvio alla procedura per la concessione del trattamento di integrazione salariale per crisi aziendale conclusasi con l accordo del 24/09/2002 con cui si dava atto del miglioramento dei conti economici derivanti dal ricorso alla cigs e del possibile mantenimento del sito produttivo ed una gestione non traumatica delle eccedenze di personale persistenti che sarebbero conseguiti all attuazione del piano di risanamento di cui all accordo sindacale dell 1/8/2002.
Sempre nell ambito della gestione di tale stato di crisi aziendale la ******* in data 30/09/2002 provvedeva ad inoltrare alle RSU ed alle OO.SS. la comunicazione di avvio per le procedure di mobilità come previsto dagli artt.4 e 24 legge 223/91 .
Con riferimento alle cause alla base della eccedenza di personale la azienda ribadiva le oscillazioni produttive negative conseguenti alle ridotte esigenze del cliente Fiat e la necessità di migliorare le efficienze produttive, accrescendo la competitività aziendale denunciando, altresì, la gravissima crisi finanziaria che aveva comportato elevate perdite di esercizio per gli anni 2000 e 2001 derivanti dall inadeguatezza dell assetto produttivo.
Precisava, inoltre, la competitività globalizzata crescente da parte delle aziende committenti e la necessità di una complessiva riduzione dei costi con particolare riferimento a quello della manodopera ed indicava come il risanamento dell insediamento industriale fosse indissolubilmente legato ad una strategia produttiva finalizzata alla creazione di un centro di produzione agile ed efficiente che avrebbe consentito una strategia produttiva per il periodo ottobre 2003- ottobre 2004 finalizzata al mantenimento di volumi tali da consentire nel periodo l impiego di manodopera diretta in misura non inferiore alle 40 unità, pari al limite minimo ottimale per ottenere un soddisfacente mix costi/ricavi.
Per il raggiungimento di tale obiettivo si rendeva, pertanto, necessaria l adozione di una complessiva strumentazione di gestione che comportava il ricorso alla cigs per 12 mesi per crisi aziendale, con contestuale alleggerimento degli organici al termine della procedura.
Quanto ai motivi tecnico-organizzativi per i quali non era possibile evitare in tutto o in parte la dichiarazione di eccedenza, l azienda aveva precisato che erano da rinvenirsi nell ambito della enorme concorrenza nel settore della produzione cablaggi, che rendeva l azienda non competitiva sul mercato; lo squilibrio tra le attuali risorse - costi \ produttività \ fatturato - che risultava rimediabile solo attraverso una drastica riduzione dei costi; la necessità di tarare l organico sulle prefigurate esigenze produttive a medio termine che prevedessero l acquisizione di volumi produttivi compatibili con le professionalità presenti in azienda, idonei a saturare un numero di addetti di 40\46 unità.
Si dava, quindi, atto che l esubero dei dipendenti dello stabilimento di XXXXX era pari a 73 unità su 119, di cui per la parte che interessa il presente ricorso con riferimento alle mansioni del °°°°°°, 21 addetti alla cablatura di III livello su 43.
Attivata la richiesta di esame congiunto da parte delle OO.SS., le parti sociali sottoscrivevano il verbale di accordo del 09\10\2002 con il quale, dandosi reciprocamente atto della regolarità delle procedure espletate, concludevano la procedura di cui alla legge 223\91, confermando di dare corso ad una riduzione di personale di73 unità, in esubero rispetto alle esigenze produttive aziendali, e convenendo che il criterio di scelta dei lavoratori da collocare in mobilità, nell ambito e nel rispetto delle imprescindibili esigenze tecnico - produttive aziendali, era costituito dalla possibilità per il dipendente di ottenere un trattamento di quiescenza, pensione di anzianità o di vecchiaia, entro il termine di scadenza della fruizione dell indennità di mobilità di cui all art.7 della legge 223\91.
Si dava, inoltre, atto che i criteri di scelta dovevano considerarsi alternativi e sostitutivi ex art.5 legge223\91 e si concordava che la risoluzione dei rapporti di lavoro avrebbe avuto una decorrenza compresa tra la data dell accordo e il 14\10\2003 nel rispetto delle esigenze tecnico - produttive.
Inoltre, le parti sottoscrivevano un ulteriore accordo con il quale l azienda si obbligava a corrispondere a ciascun lavoratore posto in mobilità, in aggiunta al trattamento di fine rapporto ed alle spettanze di fine rapporto, un importo forfettario lordo, a titolo transattivo e di incentivazione all esodo, secondo le entità ed i criteri allegati in tabella parte integrante dell accordo.
Ciò premesso, in data 12\10\2002 il ricorrente riceveva comunicazione di collocazione in CIGS cui però in concreto non faceva seguito l effettiva collocazione, in quanto la detta CIGS veniva attivata solo successivamente e per i soli lavoratori non posti in mobilità, bensì la risoluzione del suo rapporto di lavoro in base al detto licenziamento collettivo per riduzione del personale con decorrenza 04\11\2002.
Delineato il quadro di riferimento, sulla base delle deduzioni delle parti e della documentazione allegata, i motivi posti a base del ricorso si incentrano sul mancato rispetto da parte dell azienda della procedura sindacale e amministrativa prevista dalla legge e sul criterio di scelta applicato.
In primo luogo con riferimento ai contenuti della comunicazione alle R.S.A. e alle rispettive associazioni di categoria l rt.4, commi 2 e 3, legge 223\91 testualmente recita " Le imprese che intendano esercitare la facoltà di cui al comma 1 sono tenute a darne comunicazione preveniva per iscritto alle rappresentanze sindacali aziendali costituite a norma dell art.19 della legge 20 maggio 1970 n.300, nonché alle rispettive associazioni di categoria. In mancanza delle predette rappresentanze la comunicazione dev essere effettuata alle associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale. La comunicazione alle associazioni di categoria può essere effettuata per il tramite dell associazione dei datori di lavoro alla quale l impresa aderisce o conferisce mandato.3. La comunicazione di cui al comma 2 deve contenere indicazione: dei motivi che determinano la situazione di eccedenza; dei motivi tecnici, organizzativi o produttivi, per i quali si ritiene di non poter adottare misure idonee a porre rimedio alla predetta situazione ed evitare, in tutto o in parte, la dichiarazione di mobilità; del numero, della collocazione aziendale e dei profili professionali del personale eccedente nonché del personale abitualmente impiegato; dei tempi di attuazione del programma di mobilità; delle eventuali misure programmate per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale dell attuazione del programma medesimo; del metodo di calcolo di tutte le attribuzioni patrimoniali diverse da quelle già previste dalla legislazione vigente e dalla contrattazione collettiva".
Il contenuto della comunicazione di cui all art.4, comma 3, della legge citata è di estrema ampiezza, essendo finalizzato ad una seria verifica dell effettiva necessità di porre fine ad una serie di rapporti di lavoro in situazione di sofferenza dell impresa, verifica che costituisce lo scopo della procedura per la dichiarazione di mobilità, necessariamente propedeutica all adozione dei licenziamenti collettivi( Cass.11387\98; Cass. 14760\2000; Cass.10716\97; Cass.4228\2000; Pretura Genova 29\11\93).
Le informazioni prescritte dall art.4, comma 3, dunque, debbono essere tali da consentire all interlocutore sindacale di esercitare un effettivo controllo sulla programmata riduzione di personale, previa una cognizione piena della forza lavoro complessiva impiegata, del numero e dei profili professionali del personale eccedente, anche al fine di valutare eventuali misure alternative al programma di esubero.
Si comprende, in tal modo, come la comunicazione prevista dal terzo comma dell art.4 rappresenti un momento molto delicato dell intera procedura, trattandosi di uno degli elementi fondamentali per arrivare ad identificare in maniera precisa i nominativi del personale in esubero, evitando ogni pericolo di discriminazione.
Essa deve essere assolutamente completa, estesa al "numero, alla collocazione aziendale, ai profili professionali del personale eccedente nonché del personale abitualmente impiegato".
Se, infatti, nel rispetto delle garanzie costituzionali dell iniziativa economica, il giudice non può sindacare l opportunità delle scelte tecniche operate dal datore di lavoro né i criteri economico -produttivi seguiti nella modifica dell assetto organizzato dell impresa, viceversa la verifica della reale e oggettiva ricorrenza delle causali indicate, del loro carattere non congiunturale, della loro piena coincidenza con una delle motivazioni economico - organizzative tipizzate dalla legge, come pure della sussistenza dell imprescindibile nesso eziologico tra il progettato ridimensionamento ed i singoli provvedimenti di recesso attiene alla legittimità di tali atti e rientra, quindi, nell area dell indagine giudiziaria , finalizzata , principalmente, ad accertare che le motivazioni allegate dall imprenditore non costituiscano un strumento per mascherare recessi diretti ad eliminare, sostituendoli, dipendenti sgraditi o di rendimento professionale non adeguato alle esigenze produttive e per sottrarre i licenziamenti regolati dalle disposizioni di legge non possono riguardare la persona dei lavoratori, la legittimità del recesso dipendono non tanto dalle ragioni addotte dal datore di lavoro e dalle scelte di politica aziendale, quanto dalla regolarità formale del procedimento instaurato per la selezione del personale da porre in mobilità, e, quindi, da licenziare, atteso che la consultazione viene eseguita proprio allo scopo di raggiungere un accordo sulla eccedenza di personale.
Di fronte al complessivo sistema, quindi, sarebbe del tutto inconcepibile negare ogni difesa al singolo lavoratore, destinatario ultimo dell intero procedimento, anche nel caso in cui sia raggiunto l accordo sindacale che risulti viziato da una falsa o incompleta rappresentazione dei dati oggetto delle informazioni prescritte dal più volte citato art.4 III comma, restando del tutto ovvio che grava sul lavoratore l onere di dedurre e provare non solo l esistenza dei denunciati vizi o carenze delle informazioni, ma anche la rilevanza dei medesimi al fine di una compiuta, trasparente e consapevole consultazione sindacale.
Ne consegue che il mancato compiuto e corretto adempimento da parte del datore di lavoro dell obbligo di fornire tali informazioni incide anche sulla validità dell accordo eventualmente concluso tra la società e l organizzazione sindacale a norma dei commi 5 e ss. Del citato articolo 4, ogni volta cui la carenza informativa, rilevante ai fini di una completa, trasparente e consapevole consultazione sindacale, abbia potuto condizionare la conclusione dell accordo medesimo; e poiché, in base al dodicesimo comma dell art.4 l irregolarità della procedura determina l inefficacia dei licenziamenti, i lavoratori interessati, nell impugnare questi ultimi sono legittimati a far valere la carenza informativa in esame(Cass.10961\99; Cass.1923\2000).
La Suprema Corte di Cassazione, al riguardo, ha chiarito che la disposizione dell art.4 III comma è volta a "garantire la trasparenza delle scelte aziendali ed un effettivo ruolo agli organismi sindacali che da una corretta e completa informazione preventiva…vengono posti in condizione di stabilire il nesso di causalità tra esigenze aziendali e licenziamento collettivo, e di individuare i connotati della manovra di riduzione acquisendo elementi di valutazione indispensabili nella successiva fase del confronto, ad un vaglio consapevole del progetto aziendale e alla formulazione di proposte per evitarne, o quantomeno attenuarne, le conseguenze"; e che, quindi l inottemperanza ai suddetti obblighi di allegazione si risolve in "un inadempimento essenziale che non può essere sanato nei successivi incontri sindacali con le informazioni rese in quel contesto, ne è sostituibile con il (generico) riconoscimento delle parti circa l effettuazione della procedura o la correttezza del comportamento dell imprenditore in sede di esame congiunto(Cass.10716\97, relativa ad un caso in cui la comunicazione d avvio indicava solo i nomi dei lavoratori da licenziare, nonché Cass. 11465\97, attinente ad un caso in cui non solo mancava l indicazione dei nomi dei licenziandi, della loro collocazione aziendale e dei motivi ostativi all adozione di soluzioni alternative al licenziamento, ma risultavano violate anche le prescrizioni dell art.4 comma 9 e dell art.5 comma 1 legge 223\91).
Nel caso che occupa il presente giudizio il lavoratore ha contestato la violazione della procedura di consultazione sindacale ex art.4, commi 2 e 3, legge 223\91 per omessa comunicazione, a cura del datore, alle RSA ed alle rispettive associazioni di categoria di tutte le informazioni relative ai motivi per cui non si potevano adottare misure alternative nonché alle misure programmate ed al metodo di calcolo, evidenziando che solo nei sei giorni prima della comunicazione di avvio della procedura di mobilità( vedi l accordo del 24\09\2002 per un numero massimo medio mensile di 119 dipendenti, ovvero tutti quelli dello stabilimento di XXXXX , da sospendere a 0 ore settimanali, con adozione della rotazione del personale nell ambito delle stesse mansioni e categorie, nel rispetto delle esigenze tecniche - organizzative e produttive dell azienda e della salvaguardia dei livelli di efficienza.
Orbene, dalla documentazione allegata, può evincersi come la comunicazione dell avvio della procedura di mobilità risulti conforme con le prescrizioni di cui all art.4 in questione.
Tale comunicazione contiene, infatti, l informazione relativa ai motivi per cui si è ritenuto di non poter adottare misure alternative alla dichiarazione di mobilità, come già illustrato con riferimento all enorme concorrenza nel settore della produzione dei cablaggi, allo squilibrio tra le attuali risorse - costi \ produttività \ fatturato, alla necessità di tarare l organico sulle prefigurate esigenze produttive a medio termine.
La verifica di tale indicazione, nel rispetto delle garanzie costituzionali dell iniziativa economica, non può, invero, spingersi fino al punto tale da sindacare l opportunità delle scelte tecniche operate dal datore di lavoro né i criteri economico - produttivi seguiti nella modifica dell assetto organizzativo dell impresa: l indagine giudiziale è, infatti, finalizzata principalmente ad accertare che le motivazioni allegate dall imprenditore non costituiscano uno strumento per dissimulare licenziamenti mirati.
Nel caso concreto, non risultando contestata la reale e oggettiva ricorrenza delle causali invocate, del loro carattere non congiunturale, della loro piena coincidenza con una delle motivazioni economiche - organizzative tipizzate dalla legge, come pure dalla sussistenza dell imprescindibile nesso eziologico tra il progettato ridimensionamento ed i singoli provvedimenti di recesso, pertanto, la regolarità formale della comunicazione di cui all art.4, commi 2 e 3, non consente di giungere alla declaratoria di inefficacia del licenziamento.
Né a diversa conclusione può giungersi per la mancata informazione sulle misure programmate e sul metodo di calcolo delle attribuzioni patrimoniali previste dalla legge e dalla contrattazione collettiva, atteso che le prime sono solo eventuali, come prescritte dalla legge, ed escluse, nel caso concreto, dalla comunicazione del 30\09\2002 mentre il secondo è individuabile contestualmente alla determinazione delle attribuzioni, determinazione intervenuta con l accordo del 09\10\2002.
L art.5 della legge 223\91 prevede testualmente:"1 L individuazione dei lavoratori da collocare in mobilità deve avvenire, in relazione alle esigenze tecnico - produttive ed organizzative del complesso aziendale, nel rispetto dei criteri previsti da contratti collettivi stipulati con i sindacati di cui all art.4 comma 2 , ovvero, in mancanza di questi contratti, nel rispetto dei seguenti criteri in concorso tra loro: a) carichi di famiglia; b)anzianità; c) esigenze tecnico - produttive ed organizzative. 2 Nell operare la scelta dei lavoratori da collocare in mobilità, l impresa è tenuta al rispetto dell art.9, ultimo comma, del decreto legge 29 gennaio 1983 n.17 convertito, con modificazioni, dalla legge 25 marzo 1983 n.79.
L impresa non può altresì collocare in mobilità una percentuale di manodopera femminile superiore alla percentuale di manodopera femminile occupata con riguardo alle mansioni prese in considerazione.
3.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente il criterio di scelta adottato dalla società con l accordo sindacale del 09/10/2002, nel quale era stato previsto che la mobilità avrebbe dovuto riguardare, nell ambito e nel rispetto delle imprescindibili esigenze tecnico - produttive aziendali, i dipendenti che avevano la possibilità di ottenere un trattamento di quiescenza, pensione di anzianità o di vecchiaia, entro il termine di scadenza della fruizione dell indennità di mobilità di cui all art.7 della legge 223/91, sarebbe illegittimo per la genericità del criterio delle esigenze tecnico - produttive aziendali e per l impossibilità di individuare le modalità di applicazione di tale criterio.
In primo luogo deve essere rilevato che con l accordo del 09/10/2002 le parti hanno concordato un unico criterio di scelta, alternativo e sostitutivo di quelli legali ex art. 5 legge 223/91, vale a dire quello dei dipendenti con la possibilità di ottenere il trattamento di quiescenza entro il termine di scadenza della fruizione dell indennità di mobilità di cui all art.7 legge 223/91.
Il richiamo alle esigenze dell azienda risulta, invero, essere stato operato dalle parti sociali solo quale criterio applicativo del criterio di scelta concordato e non quale criterio di scelta concorrente.
Del resto la distinzione tra criterio applicativo e criterio di scelta risulta prevista dall art. 5 della legge 223/91: nella prima parte del comma 1 , infatti, le esigenze tecnico - produttive ed organizzative costituiscono criterio applicativo dei criteri di scelta concordati. L individuazione dei lavoratori da collocare in mobilità deve avvenire, in relazione alle esigenze tecnico - produttive ed organizzative del complesso aziendale, nel rispetto dei criteri previsti dai contratti collettivi stipulati con i sindacati di cui all art.4 comma 2…, mentre nella seconda parte dello stesso primo comma , tali esigenze rappresentano il criterio di scelta legale concorrente con i carichi di famiglia e l anzianità.
Dunque, in assenza di contestazioni, sul criterio relativo alla prossimità del trattamento di quiescenza, deve essere verificato se, nel caso concreto, l individuazione dei lavoratori da collocare in mobilità sia avvenuta in relazione alle esigenze tecnico - produttive ed organizzative del complesso aziendale ovvero mediante una comparazione tra i lavoratori stessi.
La correttezza del criterio concordato non è, infatti, sufficiente a configurare la legittimità del recesso dell azienda, atteso che è a carico di quest ultima anche il dovere di indicare le modalità con cui sono stati applicati i criteri (ex art. 4 comma 9 legge citata).
La previsione dei criteri di scelta dimostra, cioè, che la determinazione datoriale di ridurre il personale è insindacabile nel merito in quanto frutto di una valutazione discrezionale sulle prospettive della struttura produttiva, ma anche che essa subisce una limitazione nel momento della individuazione dei soggetti coinvolti nella riduzione del personale. Una volta scelti i criteri in termini oggettivi, quindi, devono essere applicati dal datore di lavoro in modo che la stessa scelta, in concreto adottata, non sia predeterminata quanto alla individuazione del personale in mobilità. Di qui la necessità di verificare se sia stato altresì rispettato, nel caso di specie, anche il contenuto di cui agli artt. 4, comma9, relativo alla puntuale indicazione delle mobilità di applicazione dei criteri di scelta, e 5 comma 1, in ordine alla individuazione dei lavoratori da collocare in mobilità; individuazione che deve avvenire in relazione alle esigenze tecnico- produttive ed organizzative del complesso aziendale nel rispetto dei criteri previsti dai contratti stipulati con i sindacali.
L art.4 comma 9 della legge 223/91 testualmente prevede con riferimento alla comunicazione URL, CRI ed Associazioni di Categoria: "raggiunto l accordo sindacale ovvero esaurita la procedura di cui ai commi 6,7 e 8 l impresa ha la facoltà di collocare in mobilità gli impiegati, gli operai e i quadri eccedenti, comunicando per iscritto a ciascuno di essi il recesso, nel rispetto dei termini di preavviso. Contestualmente, l elenco dei lavoratori collocati in mobilità, con l indicazione per ciascun soggetto del nominativo, del luogo di residenza, della qualifica, del livello di inquadramento, dell età, del carico di famiglia, nonché con puntuale indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta di cui all art.5, comma 1, deve essere comunicato per iscritto all Ufficio regionale del lavoro e della massima occupazione competente, alla Commissione Regionale per l impiego e alle associazioni di categoria di cui al comma 2".
L indicazione delle modalità con cui sono stati applicati i criteri di scelta, rispondendo all esigenza di consentire ai sindacati ed al giudice un sollecito ed immediato controllo, presuppone necessariamente la evidenziazione della valutazione comparativa tra tutti i dipendenti tra cui deve essere operata la scelta in modo da permettere una vera e propria graduatoria tra tutti i lavoratori interessati.
In tal modo si consente di verificare come e perché i lavoratori licenziati siano stati scelti, mentre, in assenza della suddetta comparazione, la comunicazione si ridurrebbe ad un inutile rituale (Cass. Sez. Lavoro 86/2003).
Come altresì statuito dalla Suprema Corte di Cassazione, Sezione Lavoro 16805/2003, la previsione contenuta nell art.4 comma 9 della legge 223/91, nella parte cui obbliga il datore di lavoro ad indicare "puntualmente" le modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta, è diretta a rendere trasparente la scelta operata, cosi da porre i lavoratori interessati, le organizzazioni sindacali e gli organi amministrativi in condizione di controllare la correttezza dell operazione e la rispondenza agli accordi raggiunti: non soddisfa certamente tale esigenza la trasmissione dell elenco dei lavoratori licenziati e la comunicazione dei criteri di scelta concordati con le organizzazioni sindacali.
Deve essere infatti considerato, come sostenuto dalla Suprema Corte di Cassazione nella sentenza da ultima citata, che vi è necessità in primo luogo di controllare se tutti i dipendenti in possesso dei requisiti previsti siano stati inseriti nella categoria da scrutinare e dopo, qualora siano in numero superiore al numero dei licenziamenti da operare, controllare se i criteri di valutazione comparativa siano stati correttamente applicati nell operare i licenziamenti.
Né, del resto, la mera indicazione dei nominativi dei lavoratori da licenziare, dei loro dati anagrafici, delle anzianità aziendale e della precisazione del criterio di scelta applicato, può considerarsi soddisfacente l onere di puntuale indicazione delle concrete modalità applicative dei criteri di scelta, in quanto la omessa valutazione dei dipendenti tra i quali la scelta è stata operata rende la comunicazione inidonea a consentire la verifica della effettiva applicazione dei criteri stessi, anche nel caso in cui sia stato applicato un unico criterio.
La corretta ottemperanza al disposto di cui al comma 9 citato comporta, quindi, che siano indicate le posizioni di lavoro soppresse nell intero complesso aziendale e, a parità di livello, il peso dato a ciascuno dei criteri selettivi in modo che risultino chiare le modalità attraverso cui è stato effettuato il processo di selezione.
Posto, infatti, che i licenziamenti non possono riguardare le singole persone dei lavoratori, la validità del recesso dipende dalla regolarità formale del processo instaurato per la selezione del personale da porre in mobilità e, quindi, da licenziare.
In particolare, mentre riguardo ai licenziamenti individuali la legittimità del recesso è sottoposta al sindacato successivo da parte del giudice sulla base dei motivi che il datore di lavoro, ove richiesto, comunicherà nella materia dei licenziamenti collettivi per riduzione del personale il controllo sulla legittimità del recesso è collegato al regolare svolgimento di una serie di adempimenti formali che il datore di lavoro deve porre in essere per l attuazione del programma di riduzione del personale.
In questo secondo caso l inosservanza della procedura collettiva incide sullo stesso potere dell imprenditore di ridurre il personale in modo da causare l inefficacia dei singoli licenziamenti con conseguente potere di impugnativa del singolo lavoratore nel termine di 60 gg. E fermo restando la possibilità di reiterare la procedura (Cass.12658/98; Cass. 7169/98).
La disposizione contenuta nell art. 4 nono comma, deve essere, pertanto, rapportata a quella dell art.5 comma primo, che stabilisce che i lavoratori da porre in mobilità devono essere individuati alla luce delle esigenze tecnico - produttive ed organizzative del complesso aziendale, in primo luogo in base ai criteri concordati con le organizzazioni sindacali, qualora sia stato raggiunto l accordo o, in mancanza, nel rispetto, in concorso tra loro, dei criteri relativi ai carichi di famiglia , all anzianità e alle esigenze tecnico- produttive ed organizzative.
Ai sensi dell art.4, commi quinto e nono, prima di procedere, in concreto, alla riduzione del personale da porre in mobilità, quindi, il datore di lavoro deve elaborare i criteri di scelta dei lavoratori, e poi, determinare le modalità di applicazione di tali criteri( Cass.2165/91) e solo in un momento successivo a tali necessari adempimenti può essere intimato il recesso a quei lavoratori sui quali è stata indirizzata la scelta e deve essere data contestuale comunicazione dell elenco dei prescelti agli organismi amministrativi ed alle associazioni sindacali indicati dalla legge.
In ordine alle conseguenze di eventuali violazioni di questa fase procedurale, il dodicesimo comma dell art.4 stabilisce che le comunicazioni che il datore di lavoro deve fare all Ufficio Regionale del Lavoro e della Massima Occupazione, alla Commissione Regionale per l impiego e alle associazioni di categoria " sono prive di efficacia ove siano state effettuate senza l osservanza della forma scritta e delle procedure previste dal presente articolo".
Inoltre, secondo il disposto dell art.5 terzo comma , il recesso intimato ai lavoratori posti in mobilità " è inefficace qualora sia intimato senza l osservanza della forma scritta o in violazione delle procedure richiamate dall art.4 comma dodicesimo" ed è annullabile se siano stati violati i criteri di scelta sia che siano stati stabiliti nell accordo concluso con le organizzazioni sindacali quanto se siano stati stabiliti, in mancanza di accordo, personalmente dal datore di lavoro.
L interpretazione dell art. 5 comma3 citati ha provocato un contrasto giurisprudenziale che ha determinato l assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite ( Cass. SS.UU. 302/2000), secondo le quali si deve tenere conto del combinato disposto degli artt. 5, terzo comma, e 4, commi nono e dodicesimo, della legge 223/91 che contempla un insieme di adempimenti formali posti a carico del datore di lavoro, ai quali corrispondono le singole fasi della complessiva procedura. Si deve ritenere, quindi, che la menzione contenuta nella norma di cui al terzo comma dell art.5 delle "procedure richiamate all art.4 comma 12" faccia evidente riferimento a tutte "le procedure" o, per meglio dire, a tutte le fasi dell intera procedura " previste dal presente articolo".
Conseguentemente non si può non affermare che il legislatore abbia voluto comprendere nel termine " procedure" anche le comunicazioni che, a conclusione della fase dei lavoratori da collocare in mobilità, unitamente alla "puntuale indicazione delle modalità con cui alla Commissione Regionale per l Impiego e alle Organizzazioni Sindacali.
D altra parte, se è vero che nel testo del dodicesimo comma dell art.4 "le comunicazioni" sono state tenute distinte dalle "procedure" ciò è stato fatto per assegnare una disciplina uniforme a tutte le comunicazioni, che sono inefficaci se redatte senza l osservanza della forma scritta e che, concettualmente, non possono identificarsi con il recesso, la cui inefficacia è regolata dal successivo art. 5 terzo comma.
Tale conclusione trova conferma nel rinvio operato dalla norma contenuta in tale terzo comma al dodicesimo comma dell art. 4 giacché se il legislatore, ai fini dell inefficacia del recesso, avesse voluto distinguere tra "procedure" e "comunicazioni", avrebbe effettuato il rinvio limitandolo alle disposizioni contenute nei commi dal secondo all ottavo del medesimo art.4, senza necessità di operare un rinvio indiretto attraverso il richiamo del suddetto dodicesimo comma; e, in secondo luogo, nel rilievo che la previsione dell inefficacia delle comunicazioni, a causa dell inosservanza della forma scritta nonché della violazione "delle procedure previste dal presente articolo, è contenuta nel suddetto dodicesimo comma dell art. 4, con la conseguenza che se il legislatore avesse voluto tenere distinte, ai fini dell efficacia del recesso, le fasi della procedura conclusesi con l esaurimento degli adempimenti di cui all ottavo comma, non avrebbe formulato, al fine di comminare l inefficacia del recesso, una apposita norma, quella contenuta nel terzo comma dell art.5.
Si deve, alla luce di quanto sopra, ritenere che nella materia dei licenziamenti regolati dalla legge 223/91, finalizzata alla tutela, oltre che degli interessi pubblici e collettivi, soprattutto degli interessi dei singoli lavoratori coinvolti nella procedura, ai sensi del terzo comma dell art.5 la sanzione dell inefficacia del licenziamento ricorre anche in caso di violazione della norma di cui al nono comma dell art.4, che impone al datore di lavoro di dare comunicazione, ai competenti uffici del lavoro ed alle organizzazioni sindacali, delle specifiche modalità di applicazione dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare.
Si deve, poi, ribadire come la premessa la sussistenza di un termine di decadenza di 60gg. Previsto dall art. 5 della legge entro cui l inefficacia del licenziamento può essere fatta valere da ciascun lavoratore interessato, al vizio procedurale può essere dato rimedio mediante il compimento dell atto mancante o la rinnovazione dell atto viziato.
Prima di verificare la legittimità della procedura per cui è causa si deve osservare come i principio secondo il quale l interpretazione delle domande, eccezioni e deduzioni delle parti dà luogo ad un giudizio di fatto, riservato al giudice del merito, non trovi applicazione quando si assuma che tale interpretazione abbia determinato un vizio riconducibile nell ambito dell art.112 c.p.c. a norma del quale il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa.
Costituisce, inoltre, principio consolidato in giurisprudenza che il vizio di ultra ed extra petizione ricorre esclusivamente quando il giudice pronunzi oltre i limiti delle pretese ed eccezioni fatte valere dalle parti, ovvero su questioni estranee all oggetto del giudizio e non rilevabili d ufficio, attribuendo un bene della vita non richiesto o diverso da quello domandato.
Al do fuori di tali specifiche previsioni il giudice, nell esercizio dei suoi poteri decisionali, ha la facoltà non solo di individuare l esatta natura dell azione e di porre, a base della pronuncia adottata, valutazioni giuridiche diverse da quelle prospettate, potendo, altresì, rilevare, indipendentemente dall iniziativa della controparte, la mancanza degli elementi che caratterizzano l efficacia costitutiva od estintiva di una data pretesa della parte, il tutto quale espressione dell obbligo inerente all esatta applicazione della legge ( Cass. 7977/94 ).
Ne consegue che quando sia contestato dal lavoratore il rispetto dei criteri di scelta e la sussistenza di vizi procedurali, ricade sul datore di lavoro l onere di una sua puntuale indicazione, ex art. 4 comma 9, dei fatti, che danno visibilità a quelle modalità di applicazione dei criteri di scelta, sia della prova delle relative circostanze allegate (Cass. 14968/2000; Cass. 2165/97; Cass. 1415/96).
Ai sensi dell art. 2697 c.c. , infatti, ove venga contestata da parte del lavoratore licenziato la mancata osservanza dei criteri di scelta o la violazione delle comunicazioni prescritte nell ambito della procedura di mobilità incombe sul datore di lavoro l onere di indicare e provare le circostanze di fatto poste alla base dell applicazione dei criteri adottati ( Cass. 9374/2000).
Se, invero, l onere della prova della legittimità dei licenziamenti collettivi incombe sul datore di lavoro, in chiara analogia, con l espressa disposizione dell art. 5 legge 604/66 per i licenziamenti individuali, ciò significa che i fatti costitutivi della pretesa del lavoratore ricorrente sono l esistenza di un rapporto di lavoro ed il fatto successivo del licenziamento.
L osservanza dei criteri di scelta e delle comunicazioni prescritte dalla legge, della cui prova è onerato il datore di lavoro, assume il valore di fatto impeditivo, che deve essere allegato nella memoria di costituzione con il relativo corredo istruttorio ( Cass. 2188/2001).
Nel caso che occupa il presente giudizio la società resistente ha allegato nella propria produzione una lettera, inviata agli enti indicati nel comma 9 dell art.4, nella quale si indicava il criterio concordato e sostitutivo di scelta e l elenco dei lavoratori collocati in mobilità.
In particolare, risultano inviate più comunicazioni scaglionate in base ai tempi della risoluzione del rapporto di lavoro dei dipendenti tutte del medesimo tenore.
Come già evidenziato attraverso la mera indicazione dei nominativi dei lavoratori licenziati dei loro dati anagrafici, della anzianità aziendale e della precisazione del criterio di scelta applicato, non può considerarsi soddisfatto l onere della puntuale indicazione delle modalità con cui sono stati applicati i criteri di scelta, attesa la omessa valutazione comparativa dei dipendenti fra i quali la scelta è stata operata, che rende la comunicazione inidonea a consentire la verifica della effettiva applicazione dei criteri stessi.
Dalla comunicazione in esame, infatti, non è rilevabile se tutti i lavoratori in possesso dei requisiti richiesti siano stati inseriti nella categoria da sottoporre a vaglio né se vi sia stata corretta applicazione dei criteri di valutazione comparativa, nel caso di eccedenza in ciascuna categoria degli astrattamente valutabili rispetto ai dipendenti da porre in mobilità, avendo la società completamente omesso di indicare le modalità applicative dei criteri di scelta, ossia la esplicitazione delle effettive modalità con cui i criteri sono stati completamente applicati in ogni singolo caso, anche attraverso l indicazione della valutazione comparativa che deve essere operata fra tutti i dipendenti interessati alla selezione e determinazione dei modi di ponderazione dei vari criteri tali da rendere comparabili dati non omogenei (Cass.16805/2003).
Nel caso concreto deve essere, infatti, preliminarmente osservato che la società ha allegato la comunicazione di soli 54 dipendenti rispetto ai 73 indicati e neanche per tutti i 54 predetti vi è la prova della effettiva ricezione della comunicazione da parte degli enti di cui al comma 9 dell art.4.
Né, invero, la società ha specificato le modalità di applicazione del criterio e, dunque, anche nell ipotesi in cui dovesse ritenersi che il licenziamento sia stato irrogato nei confronti di tutti i lavoratori in esubero, manca comunque la allegazione e la prova che nei confronti dei restanti lavoratori non vi fossero le condizioni di cui al criterio concordato.
In ossequio all art. 5 della legge 223/91 parte resistente avrebbe dovuto dimostrare che, in fase applicativa del concordato criterio del pensionamento l individuazione dei lavoratori da collocare in mobilità sia avvenuta in relazione alle esigenze tecnico - produttive dell azienda previste dall accordo sindacale mediante una comparazione tra i lavoratori stessi, atteso che le esigenze in esame hanno lo scopo di delimitare l universo della selezione, ovvero il gruppo dei lavoratori interessati, non potendo il datore di lavoro scegliere arbitrariamente l ambito entro il quale viene fatta la selezione dovendo al contrario motivare in termini tecnico - produttivi la scelta dell ambito con riferimento all intero complesso aziendale.
Ai fini della determinazione dell ambito di attuazione del licenziamento collettivo del personale e dell individuazione dei licenziandi, infatti, deve tenersi conto di tutti i lavoratori dell azienda, salvo che questa risulti ripartita in singole unità produttive, nel qual caso la comparazione valutativa ai fini della scelta dei destinatari del provvedimento deve essere effettuata in relazione agli addetti alle singole unità produttive oggetto del ridimensionamento ( Cass.6418/93).
Sul punto il lavoratore ha espressamente contestato che sia stata effettuata una valutazione comparativa tra tutti i dipendenti di analogo profilo professionale senza che sia stata offerta una prova contraria di correttezza e ragionevolezza della scelta in concreto effettuata.
Ai fini della determinazione dell ambito di attuazione del licenziamento collettivo e dell individuazione dei lavoratori da licenziare si sarebbe dovuto, invero, tenere conto di tutti i lavoratori dell azienda senza limitare la valutazione comparativa ai lavoratori di un singolo reparto a meno che i lavoratori addetti ai singoli reparti non siano portatori di professionalità non omogenee preclusive per una valutazione comparativa ( Cass.2188/2001; Cass.9169/2000).
Ora se si può convenire sulla circostanza che il reparto possa costituire una specificazione del criterio tecnico organizzativo, in quanto attraverso il reparto possono essere individuate le professionalità infungibili ( Cass. 13346/99) non basta da sola tale difesa a sostenere la legittimità della scelta operata dovendo il giudice valutare tutte le professionalità analoghe presenti in azienda.
Su tale piano probatorio, a fronte delle eccezioni sollevate dal lavoratore, parte resistente non ha provato la immedesimazione tra macchine e reparto nonché la non fungibilità dei lavoratori licenziati, la motivazione del licenziamento del ricorrente e l esistenza in altri reparti di lavoratori con le medesime professionalità.
Se la scelta dei lavoratori da licenziare deve avvenire sulla base delle esigenze tecnico - produttive di tale criterio si deve dimostrare l oggettività non potendosi risolvere in una scelta arbitraria ed immotivata e la ragionevolezza, in caso di contestazione, deve essere provata dal datore di lavoro.
Per quanto attiene alla prova testimoniale articolata da parte resistente, che in primo luogo ne deduce la irrilevanza, risulta non capitolata atteso che nell ultima pagina della memoria difensiva non risultano indicati specificamente i capitoli sui quali è stata chiesta la prova testimoniale in quanto si legge testualmente "da a".
Se anche la prova fosse stata chiesta su tutte le circostanze di fatto comunque non avrebbe potuto comunque avere esito favorevole a parte resistente atteso che manca qualsiasi riferimento alla non fungibilità dei lavoratori licenziati, anzi dalla documentazione allegata emerge che 21 operai addetti alla cablatura di III livello sono da considerarsi in esubero rispetto ai 43 presenti in organico addetti alla medesima cablatura, né sulla esistenza in altri reparti di lavoratori aventi identità professionale.
Deve, inoltre, rilevarsi come una eventuale violazione procedurale possa essere sanata esclusivamente con il compimento dell atto omesso o con la rinnovazione dell atto viziato, che non risulta allegata, sia perché non viene fatto alcun riferimento al mantenimento in servizio di tutti i lavoratori esclusi dal criterio concordato.
Né, infine, può affermarsi che l eventuale approvazione delle organizzazioni sindacali possa sanare i vizi procedurali in quanto le prescrizioni cui viene subordinata la legittimità dei licenziamenti non possono essere omesse ( Cass.265/99).
Consegue a quanto sopra detto che dalla mancata indicazione delle modalità di applicazione del criterio di scelta e dall assenza di prova da parte della società di aver compiuto o rinnovato l atto mancante o viziato, il licenziamento irrogato al ricorrente in data 30/10/2002 è inefficace.
Deve essere, pertanto, accolta la domanda del lavoratore di inefficacia del licenziamento intimato in data 30/10/2002, con decorrenza dal successivo 04/11/2002 con conseguente ordine alla società resistente di reintegrare °°°°°°°° nel proprio posto di lavoro e condanna al risarcimento dei danni subiti dal lavoratore mediante il pagamento di una indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello della effettiva reintegrazione , oltre alla rivalutazione monetaria ed agli interessi legali sul capitale via via, annualmente, rivalutato.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P Q M
Il Giudice del Lavoro presso il Tribunale di Nola, definitivamente pronunziando sul ricorso presentato da °°°°°°°°°°°° nei confronti della ******* , ogni diversa istanza e deduzione disattesa, cosi provvede:
- accogli il ricorso e, per l effetto, dichiara l inefficacia del licenziamento intimato il 30/10/2002 con decorrenza 04/11/2002;
- ordina alla ***** di reintegrare °°°°°°° nel proprio posto di lavoro;
- condanna la resistente a risarcire al lavoratore i danni subiti mediante il pagamento di una indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello della effettiva reintegrazione, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali;
- condanna parte resistente al pagamento delle spese processuali che liquida in complessivi Euro 1500, di cui 470 per diritti, oltre IVA e CPA come per legge, con attribuzione.
Nola , 16.06.2005
Il Giudice Dott. Diego Vargas