si ringrazia la dott.ssa Francesca Romana Pucci per l invio della seguente sentenza in materia di

PUBBLICO IMPIEGO – MANSIONI SUPERIORI

N________/_______ Reg. Sent

N________/_______ Reg. Cron

N_______/_______ Ruolo Cont

Oggetto: Controversia di Lav / Prev

Decisa il 22.3.05

Depositata il _____________

TRIBUNALE DI CROTONE

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La Dott.ssa Francesca Romana Pucci, in funzione del giudice del lavoro, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nella causa promossa da

Con il proc. Dom. Avv. Patrizio Nigro in Crotone V.Cutro 26

RICORRENTE

Contro

AZIENDA SANITARIA, in persona del legale rapp.nte pro tempore;

Con il proc. Dom. Avv. Luigi Piscitelli

RESISTENTE

Oggetto: pubblico impiego – mansioni superiori

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato in data 12.3.04, il dott. Tancioni, premesso di essere dipendente dell’Asl con qualifica di dirigente medico di ex I livello e di essere adibito all’U.O. di Anestesia e Rianimazione, rilevato di aver svolto le mansioni di responsabile di detta U.O., dal 6.5.99 al 31.5.00 per malattia del Dott. Latella, responsabilità dell’U.O. e, dal 1.6.00 al 2.4.02, per vacanza del posto, essendosi il Latella pensionato e essendo subentrato il nuovo responsabile, Dott. Vetere, solo a tale data, ha convenuto in giudizio l’ente di cui in epigrafe del quale ha chiesto la condanna alla corresponsione della somma complessiva di € 26.484,94, di cui € 21.847,84 a titolo di differenze retributive connesse alle superiori mansioni di dirigente responsabile per il periodo dal 6.5.99 al 8.8.00, ai sensi dell’art. 52 D.lvo 156/01 ed € 4.637,10 per il periodo successivo, ai sensi dell’art. 18 CCNL 1998/01.

Tardivamente costituita in giudizio, l’Asl ha contestato l’avversa domanda, della quale ha chiesto il rigetto.

Interrogato liberamente il ricorrente, all’udienza del 22.3.05, sentita la discussione, la causa è stata decisa come da separato dispositivo pubblicamente letto.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Dalla documentazione depositata in atti emerge che il ricorrente è stato nominato “facente funzioni”, dal dirigente di II livello, responsabile dell’Unità Operativa Anestesia e Rianimazione, Dott. Latella, per malattia dello stesso, a decorrere dal 6.5.99; detta sostituzione è stata successivamente disposta dal direttore generale dell’Asl con comunicazione del 21.2.00, e con delibera n. 2419 del 31.10.00 essendo stato il Latella collocato in quiescenza. Con delibera del 54 del 6.3.02, all’incarico è stato nominato il dott. Vetere che ha preso possesso nell’aprile 2002.

Risulta pertanto accertato che il ricorrente ha sostituito il responsabile dell’U.O. nel periodo per cui è causa e per i motivi ivi dedotti.

Risulta altresì documentalmente che il ricorrente ha percepito l’indennità di sostituzione di cui all’art. 18 comma 4 CCNL 98/01, per il periodo da febbraio 2001 al gennaio 2002.

La presente controversia concerne pertanto: l’indennità di cui all’art. 18 CCNL cit. per il successivo periodo dal gennaio 2002 all’aprile 2002, quantificata in € 4.637,10, come da conteggi allegati al ricorso; nonché le differenze retributive connesse allo svolgimento delle mansioni superiori di responsabile dell’U.O., maturate nel periodo anteriore all’entrata n vigore di cui al citato art. 18 ccnl e quantificate in € 21.847,84.

E’ fondata la domanda relativa alla corresponsione dell’indennità di sostituzione disciplinata dall’art. 18 comma 4 CCNL dirigenza medica e veterinaria del 8.6.00.

L’art. 18 cit., infatti, disciplina proprio la fattispecie delle sostituzioni, prevedendo che:

1. In caso di assenza per ferie o malattia o altro impedimento del direttore di dipartimento, la sua sostituzione è affidata dall azienda ad altro dirigente con incarico di direzione di struttura complessa da lui stesso preventivamente individuato con cadenza annuale. . Analogamente si procede nei casi di altre articolazioni aziendali che, pur non configurandosi con tale denominazione ricomprendano – secondo l atto aziendale più strutture complesse.

2. Nei casi di assenza previsti dal comma 1 da parte del dirigente con incarico di direzione di struttura complessa, la sostituzione è affidata dall azienda ad altro dirigente della struttura medesima con rapporto di lavoro esclusivo, indicato all inizio di ciascun anno dal responsabile della struttura complessa, che - a tal fine – si avvale dei seguenti criteri: Omissis -

3. Le disposizioni del comma 2 si applicano anche nel caso di strutture semplici che non siano articolazione interna di strutture complesse ed in cui il massimo livello dirigenziale sia rappresentato dall incarico di struttura semplice.
4. Nel caso che l assenza sia determinata dalla cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, la sostituzione è consentita per il tempo strettamente necessario ad espletare le procedure di cui ai DPR. 483 e 484/1997 ovvero dell art. 17 bis del dlgs 502/1992. In tal caso può durare sei mesi, prorogabili fino a dodici. Omissi -
7. Le sostituzioni previste dal presente articolo non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria. Al dirigente incaricato della sostituzione ai sensi del presente articolo non è corrisposto alcun emolumento per i primi due mesi. Qualora la sostituzione dei commi 1 e 2 si protragga continuativamente oltre tale periodo, al dirigente compete una indennità mensile di L. 1.036.000 e per la sostituzione di cui al comma 3 di L. 518.000. Alla corresponsione delle indennità si provvede o con le risorse o del fondo dell art. 50 o di quello dell art. 52 per tutta la durata della sostituzione. La presente clausola si applica ad ogni eventuale periodo di sostituzione anche se ripetuto nel corso dello stesso anno. L indennità può, quindi, essere corrisposta anche per periodi frazionati .
Omissis -
9. In prima applicazione la disciplina del presente articolo decorre dal sessantesimo giorno dall entrata in vigore del presente CCNL e, da tale data è disapplicato l art. 121 del DPR. 384/1990. Nel medesimo termine le aziende possono integrare le procedure di cui ai commi 1, 2 e 3 secondo i propri ordinamenti, previa consultazione dei soggetti dell art. 10, comma 2.

Ebbene, risulta chiaramente dal combinato disposto dei commi 9, 7, del citato art. 18 CCNL che, a decorrere dall’entrata in vigore della normativa contrattuale e cioè dal 8.8.00 (decorsi, cioè 60 giorni dalla sottoscrizione del CCNL occorsa il 8.6.00,ai sensi del citato comma 9), per il caso di sostituzione del responsabile dell’U.O. compete al dirigente sostituto l’indennità di cui al comma 7.

Pacifico del resto che il ricorrente ha percepito detta indennità dal febbraio 2001 sino al gennaio 2002, deve dichiararsi il diritto del ricorrente a percepire la citata indennità per il periodo dal 8.10.00 (l’indennità compete infatti per la sostituzione che si protragga oltre i primi 60 gg.) al febbraio 01 e dal gennaio 2002 sino alla cessazione dell’incarico di sostituzione, occorsa nell’aprile 2002.

Va precisato al riguardo che, per quanto il comma 4 del citato art. 18 preveda che, nei casi di sostituzione per assenza connessa alla cessazione dal servizio, come nel caso di specie, la sostituzione può avvenire per il tempo strettamente necessario all’espletamento delle procedure concorsuali e dunque durare sino a 6 mesi prorogabili sino a 12 mesi, ritiene il giudicante che tale limite temporale sia previsto a carico dell’amministrazione, che deve espletare le procedure nel termine indicato e non può certo risolversi in danno al sostituto che, per l’inadempimento dell’ente, rimane in carica oltre detto termine. In assenza, infatti, di comunicazione da parte dell’ente circa la revoca dell’incarico di sostituto nei termini previsti dalla normativa citata, spetta comunque al dirigente l’indennità contrattualmente prevista per l’ipotesi della sostituzione.

Circa il quantum, ritenuta la congruità dei conteggi allegati al ricorso introduttivo e notificati all’ente e rilevata l’omessa contestazione della resistente, deve condannarsi l’Asl a corrispondere al ricorrente la somma di € 4.637,10 a titolo di indennità di sostituzione, oltre interessi sulle singole indennità dalla maturazione al saldo effettivo.

Non può invece trovare accoglimento la domanda relativa al pregresso periodo di sostituzione.

Assume il ricorrente che in relazione a detto periodo, in assenza di specifica normativa contrattuale, debba trovare applicazione il disposto di cui all’art. 52 D.lvo 165/01 che sancisce la retribuibilità delle mansioni superiori svolte dal pubblico dipendente.

La tesi non è condivisibile.

Invero, la disposizione transitoria contenuta al comma 9 dell’art. 18 CCNL cit. sancisce che dall’entrata in vigore della disciplina di cui all’art. 18, è disapplicato l art. 121 del DPR. 384/1990.

La normativa contrattuale citata non appare adeguatamente coordinata con la disciplina legislativa in materia di sostituzioni, considerato che, a decorrere dal 16.7.99, deve trovare applicazione l’art. 15 ter D.lvo 502/92 (introdotto dall’art. 13 D.lvo 229/99, pubblicato in Gazz. Uff del 16.7.99), che, al comma 5, disciplina specificatamente l’ipotesi della sostituzione del dirigente di struttura, sancendo che ”il dirigente preposto ad una struttura complessa è sostituito, in caso di sua assenza o impedimento, da altro dirigente della struttura o del dipartimento individuato dal responsabile della struttura stessa; alle predette mansioni superiori non si applica l articolo 2103, primo comma, del codice civile”.

Deve pertanto escludersi la retribubilità delle mansioni di sostituto dell’U.O. Anestesia e Rianimazione, svolte dal ricorrente dal 16.7.99 al 8.8.00.

Per quanto poi attiene al periodo anteriore all’entrata in vigore del disposto di cui al citato art. 15 ter D.lvo 502/92 – e dunque, nel caso di specie dal 6.5.99 sino al 16.7.99, trova effettivamente applicazione il disposto di cui all’art. 121 comma 3 D.p.r. 384/90, a mente del quale “ le mansioni superiori si configurano solo nel caso in cui la sostituzione del dipendente di posizione funzionale immediatamente superiore assente non rientri fra gli ordinari compiti della posizione funzionale sottostante sulla base delle attribuzioni per ciascuna fissate dall’art. 63 D.p.r. 761/79, integrato dagli artt. 6 e 7 comma 5 e seg. D.p.r. 128/69 e dagli artt. 5 e 6 D.p.r. 821/84”.

Ebbene, la normativa richiamata, ed in particolare, l’art. 7 comma 5 Dpr 128/69, che disciplina precisamente la fattispecie de qua, sancisce che “rientra fra gli ordinari compiti dell’aiuto la sostituzione del primario in caso di assenza, impedimento o urgenza”.

Pertanto, dalla lettura combinata dell’art. 121 comma 3 Dpr 384/90 e dell’art. 7 comma 5 Dpr 128/69 richiamato, deve escludersi la retribuibilità delle mansioni svolte dall’aiuto (dirigente di 1° livello) in sostituzione del primario (dirigente di 2° livello, responsabile di struttura), tenuto conto che tale sostituzione non è qualificabile come “svolgimento di mansioni superiori”, rientrando negli ordinari compiti dell’”aiuto”.

Non è condivisibile, poi, la tesi sostenuta dal ricorrente circa l’abrogazione del disposto di cui all’art. 7 comma 5 Dpr 128/69 per effetto del comma 10 dell’art. 4 D.lvo 502/92 considerato che tale norma, nella parte in cui prescrive che “in ciascuna regione, a decorrere dall’entrata in vigore della disciplina della riorganizzazione ospedaliera di cui al presente articolo, cessano di avere efficacia le disposizioni di cui alla L. 132/68 ed al Dpr 128/69 nonché del Dpr 129/69 in contrasto con le norme del presente decreto”, deve interpretarsi nel senso di una abrogazione limitata alle norme in contrasto con il D.lvo 502/92 e non già di una abrogazione tout court, considerato il tenore letterale della normativa citata e l’applicabilità del criterio sistematico.

L’art. 7 comma 5 Dpr 128/69 non risulta assolutamente in contrasto con la normativa di cui al D.lvo 502/92, dettando, anzi, prescrizioni conformi al nuovo ordinamento sanitario ed in particolare al ruolo unico dirigenziale, per come introdotto dal D.lvo 502/92.

Del resto tale interpretazione – che esclude l’abrogazione dell’art. 7 citato, per effetto dell’art 10 comma 4 D.lvo 502/92 - risulta l’unica interpretazione logica e razionale, posto che accedendo alla tesi opposta (e cioè appunto dell’abrogazione tout court del Dpr 128/69), in assenza di identiche norme abrogatrici del D.p.r. 821/84 - che, richiamato dal comma 3 dell’art. 121 D.p.r. 384/90, disciplina l’ipotesi delle sostituzioni e delle mansioni superiori relativamente alla posizione dei dirigenti veterinari, dettando disposizioni identiche a quelle di cui all’art. 7 citato -, si creerebbe un’ingiustificata discriminazione fra la posizione dei veterinari e quella dei primari, aiuti e assistenti di cui al citato art. 7 Dpr 128/69.

In considerazione della parziale soccombenza del ricorrente, le spese di lite si compensano opportunamente in ragione di 2/3, mentre il residuo 1/3 deve porsi a carico dell’Asl resistente e si liquida, in considerazione del valore, in € 280,00 (di cui € 120,00 per onorari ed il residuo per diritti), oltre spese generali, c.p.a. ed i.v.a..

P.Q.M.

In parziale accoglimento della domanda, condanna l’Asl a corrispondere al ricorrente la somma di € 4.637,10 a titolo di indennità ex art. 18 comma 4 CCNL 6.6.00 per il periodo 9.8.00/31.12.01 nonché 1.2.02/16.4.02, oltre interessi dal dovuto al saldo effettivo;

rigetta la residua domanda;

condanna l’Asl alla rifusione di 1/3 delle spese di lite in favore del ricorrente liquidate in € 280,00 oltre spese generali, i.v.a. e c.p.a.

Crotone 22.3.05

Il G.L.

Dott.ssa F. R. Pucci