GLI ATTI FONDAMENTALI E LE FASI DEL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE NEI CCNL DEL PUBBLICO IMPIEGO DOPO IL RINNOVO CONTRATTUALE 2002-2005

A cura di Maurizio Danza -Arbitro Pubblico Impiego-Lazio.

Senza dubbio può affermarsi che uno dei profili innovativi del rinnovo dei contratti collettivi nazionali dei Comparti del Pubblico Impiego per il quadriennio 2002-2005, è certamente rappresentato dalla tematica delle sanzioni disciplinari, già peraltro oggetto di precedente intervento della stessa norma pattizia.

Allo stato attuale tutti i contratti collettivi nazionali anche per effetto della previsione di una nuova specifica tipologia di sanzione conservativa consistente nella sospensione dal servizio con privazione della retribuzione da undici giorni fino a un massimo di sei mesi, ( non inserita peraltro nell’art 90 del CCNL Comparto Scuola ), presentano dunque un quadro di maggiore flessibilità delle sanzioni e dell infrazioni in ottemperanza al principio di proporzionalità ed adeguatezza delle sanzioni di cui all’art 2106 del codice civile.

Si noti poi come in merito all’ampliamento delle fattispecie sanzionatorie, tutti i CCNL prevedano ad esempio talune fattispecie di molestie sessuali o di mobbing, graduate a seconda della gravità degli atti commessi ; altro intervento innovativo della tornata contrattuale 2002-2005 è consistito nella armonizzazione e nella compiuta regolamentazione dei rapporti tra procedimento disciplinare e procedimento penale ( cfr. legge n°97/01) , nonchè nell’operato raccordo normativo tra la contrattazione collettiva e il nuovo codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni definito all’ art. 54 del decreto legislativo n. 165/01 e da allegare ai contratti collettivi secondo la medesima norma.

Specifico recepimento è stato poi disposto in tutti i contratti collettivi in riferimento allo strumento della conciliazione ed arbitrato di cui al CCNQ 23 gennaio 2001 e ss modifiche, al fine di consentire al lavoratore l’utilizzazione di questo strumento alternativo per la impugnativa delle sanzioni conservative.

Appare interessante notare la struttura del procedimento disciplinare all’esito dell’intervento della legislazione contrattuale riferita al quadriennio normativo 2002-2005 ( cfr. diapositive in power point sui procedimenti disciplinari a cura di Maurizio Danza su sito Formez http://lavoropubblico.formez.it/contenzioso_nel lavoro_pubblico.html) che alla luce di una attenta analisi delle norme pattizie può essere sintetizzato essenzialmente in quattro fasi fondamentali : una prima fase di preistruttoria,cui segue una seconda fase contestatoria ; una terza fase di garanzia o di difesa del lavoratore ed una quarta fase riservata al momento decisionale o del merito( da classificare come eventuale).

La prima fase definita di preistruttoria, comprende il periodo che decorre dalla “conoscenza sommaria” dei fatti oggetto di accertamento e che può culminare con l’apertura del procedimento disciplinare da parte della P.A.. nel caso della ritenuta sussistenza degli elementi essenziali di una fattispecie tipologica astrattamente sanzionabile nella previsione contrattuale. Va rilevato peraltro che questa prima fase del procedimento disciplinare, non è regolamentata nei contratti collettivi a differenza di quanto avveniva sotto la previgente disciplina del pubblico impiego desumibile dalle norme del T.U. n°3/57; l’unico aspetto regolamentato appare infatti la previsione del diritto di accesso agli atti ( e dunque anche di quelli formati nella fase preistruttoria) riservato al lavoratore nei cui confronti è iniziato il procedimento disciplinare, ed evidentemente funzionale all’esercizio della propria difesa. Detta fase che intercorre tra il momento della conoscenza del fatto e la formulazione della contestazione o dell’archiviazione del procedimento è di grande importanza ,atteso che non è da escludersi che già durante questa fase predeterminata nella durata in tutti i contratti collettivi nazionali ( cfr.ad esempio CCNL Scuola art.90 c. 2; 24 c. 2 CCNL Enti Locali in 20 giorni dalla conoscenza o notizia del fatto sanzionabile), lo specifico ufficio competente per i procedimenti disciplinari ( l’u.c.p.d. secondo la sentenza n°2168 5 febbraio 2004 della Cassazione Sezione Lavoro) pervenga ad un giudizio di archiviazione del procedimento iniziato ritenendo insussistenti i fatti. Questa caratteristica che appare senza dubbio la novità più rilevante evincibile dalle norme dei contratti collettivi nazionali in tema di sanzioni disciplinari, fa ritenere che ci si trovi di fronte ad una istruttoria di tipo semplificato, atteso il ridotto margine di tempo (entro 20 gg dalla conoscenza del fatto) a disposizione dell’ufficio competente per i procedimenti disciplinari, onde provvedere alla contestazione. Si noti a tal uopo che anche il capo III del T.U. n°3 del 1957 peraltro ora abrogato sul punto, non aveva previsto analoga istruttoria semplificata ( cfr.art100 e ss.);a tal riguardo invece la norma di cui all’art.55 c.5 del D.Lgs.165/01 si limita a richiedere alla p.a. una preventiva e tempestiva contestazione ai fini della adozione del provvedimento disciplinare.

La seconda fase del procedimento disciplinare è invece caratterizzata dalla presenza di una attività contestatoria e comprende la contestazione e l’eventuale convocazione scritta per la difesa. Questa fase a differenza di quella precedente, è regolamentata adeguatamente in tutti i CCNL dettando essenzialmente i requisiti circa la forma e le modalità della contestazione di addebito e riproponendo quasi integralmente il disposto dell’art.55 c.5 del D.L.vo n°165/01 succitato ( cfr.ad esempio il riferimento alla forma scritta). Vale la pena di ricordare i requisiti fondamentali della specificità, immediatezza e immutabilità della contestazione, la cui mancanza secondo la giurisprudenza determina la nullità della sanzione irrogata( cfr. Cassazione 26/10/1982 n°2618). In merito alla specificità si ritiene che “sia specifica una contestazione contenente circostanze correttamente individuate sia nelle loro modalità essenziali, e collocate adeguatamente nel tempo e nello spazio, tali da consentire al lavoratore una comprensione degli elementi di accusa ai fini dell’espletamento della sua difesa”( cfr. Cassazione 12 giugno 2002 n°8853). Anche in relazione a questa fase rileva l’importanza del termine dei 20 gg “dalla conoscenza del fatto” previsto in tutti i CCNL atteso che detto termine rappresenta contestualmente, sia il termine ultimo per la formulazione della “accusa” e dunque caratterizzante la fase” preistruttoria”, sia il requisito di validità della contestazione medesima, da far pervenire tempestivamente entro i 20 giorni (principio della immediatezza). La necessità di prevedere un termine finale quale presupposto di validità della contestazione e dunque dell’azione disciplinare emerge da tutti i contratti collettivi ed in particolare dal CCNL Enti locali 2002-2005,che fornisce un esempio di maggiore esplicitazione del dies a quo per la contestazione “che deve essere effettuata tempestivamente e comunque nel termine di 20 giorni che decorrono dal momento in cui il responsabile della struttura in cui il dipendente lavora ha avuto conoscenza del fatto; dal momento in cui l ufficio competente per i procedimenti disciplinari, su segnalazione del responsabile della struttura in cui il dipendente lavora, ha avuto conoscenza del fatto comportante la applicazione di sanzioni più gravi del rimprovero verbale e di quello scritto.”( cfr.lett.te c. 2 lett. B e c art.24 CCNL 2002-2005).In merito alla distinzione e al rapporto tra contestazione di addebiti e la convocazione per la difesa, riportata in tutti i CCNL è da ritenersi non corretta la prassi di includere la convocazione per l’audizione del lavoratore nello stesso atto di contestazione formulato dalla P.A., data la diversa natura del momento di audizione, che appare distinta e finalizzata a tutelare scelte difensive del lavoratore diverse e successive alla avvenuta contestazione di addebito : si pensi ad esempio alla “sanzione concordata” prevista dall’art.55 c.6 del D.lgs n°165/01 non menzionata nella contrattazione collettiva ma pur sempre utilizzabile con i limiti alla impugnativa di cui alla norma. In merito poi alla problematica della mancata comparizione del lavoratore alla audizione difensiva, la norma pattizia conferma che tale assenza non inficia la contestazione disciplinare atteso che, in tali casi si è prevista una accelerazione del procedimento disciplinare che può culminare con una sanzione da irrogare entro i 15 giorni successivi alla inutile convocazione: tale procedimento speciale senz’altro potrebbe essere qualificato come” giudizio disciplinare immediato”senza dover sposare peraltro, un orientamento che ritenesse la non comparizione prova della colpevolezza del lavoratore.

E’ desumibile poi da tutti i CCNL, una terza fase definibile di garanzia dove si espleta a contestazione avvenuta, la difesa del lavoratore attraverso il modello della audizione difensiva che appare una peculiarità sia per quanto concerne il “termine tecnico adoprato” , sia per la mancanza di riferimenti ad esempio a modalità di conduzione etc. In ogni caso la novità dell’audizione frutto della norma pattizia, appare ricavata dai modelli tipici della procedura penale, tra cui l’interrogatorio o le sommarie informazioni nell’ambito delle quali,come è noto, si estrinseca il diritto alla difesa. Altra caratteristica è sicuramente rappresentata dalla previsione di una forma qualificata di assistenza “durante la fase di audizione difensiva” riferita ad un rappresentante delle associazioni sindacali cui conferisce mandato o cui aderisce il lavoratore, anche se facoltativa ed alternativa rispetto a quella di un procuratore legale. Va fatto rilevare peraltro come i contratti collettivi invece siano privi di riferimenti a modalità difensive diverse dalla “audizione” ( nei CCNL non vi è traccia dell’atto definito controdeduzione come nella previsione dell’ art.105 del T.U. n°3/1957) e previste dal Testo Unico n° 3 del 1957 com è noto però ormai oggetto di abrogazione da parte del decreto legislativo n°165/01 per effetto dell articolo 72 comma 4 proprio in riferimento agli artt 100 a 123 a far data dalla stipulazione di contratti collettivi per il quadriennio 94-97. La questione non è irrilevante atteso che in primo luogo occorre verificare se tali modalità diverse nella difesa, siano consentite alla luce del sistema di legislazione contrattata in materia di rapporto di lavoro su cui vige riserva. Probabilmente trattasi di una svista della contrattazione collettiva che nella stesura dei CCNL successivi ai primi CCNL 94-97 non ha tenuto conto della abrogazione intervenuta in materia di procedure disciplinari di cui al Capo III del T.U. n°3/57 e dunque delle controdeduzioni implicitamente ritenendole ancora ammissibili .

In ogni caso de iure condendo l’ orientamento circa una sostanziale ammissibilità dello strumento difensivo alternativo, può essere ricavato dalla copiosa giurisprudenza della Cassazione che si è più volte espressa in merito alla libertà del dipendente di scelta in ordine alle modalità più opportune per l’esercizio della propria difesa anche dunque in forma scritta anziché con la audizione strumento preferenziale adottato dalla norma pattizia. Il procedimento disciplinare nei comparti del pubblico impiego culmina poi con una quarta fase definibile decisoria o di merito, in cui si realizza fisiologicamente una vera e propria istruttoria tenendo conto del concreto esercizio della difesa del lavoratore ormai esauritosi con l’uso degli strumenti previsti dai CCNL in adozione del modello partecipativo ( la c.d. audizione difensiva), e che culmina o con la irrogazione della sanzione o con la archiviazione ( i contratti usano il termine atecnico chiusura ) del procedimento disciplinare.Questa fase deve esaurirsi nel termine massimo di 120 gg dalla contestazione di addebito consistendo, alternativamente o in un giudizio di valutazione della sussistenza del fatto con conseguente irrogazione della sanzione proporzionata ed adeguata alla gravità del fatto secondo l’art.2106 del c.c. , o con un accertamento della insussistenza del fatto dando luogo alla chiusura del procedimento conseguenza del non luogo a procedere( cfr. ad esempio CCNL Scuola art.89 c.7 e CCNL Enti Locali art.24 c.7).