Rispetto all’assunzione a tempo indeterminato, il lavoratore con contratto a termine presso una P.A. non vanta un diritto soggettivo, bensì un interesse legittimo, da azionare o con azione impugnatoria, o con una azione di silenzio – inadempimento, previa diffida e messa in mora dell’amministrazione.

Nell’ambito della giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego, il giudice amministrativo ha sempre distinto gli atti autoritativi dagli atti paritetici: i primi, lesivi di interessi legittimi e impugnabili entro termini di decadenza, i secondi, lesivi di diritti soggettivi, e contestabili entro termini di prescrizione, anche con azione di mero accertamento

Per quel che riguarda gli atti costitutivi di rapporti di lavoro a termine, la giurisprudenza amministrativa ritiene che gli stessi hanno carattere autoritativo, con conseguente onere di impugnarli nel termine di decadenza stabilito in via generale per la tutela degli interessi legittimi.

Nel caso di pluralità di atti successivi, che reiterano nel tempo il rapporto di lavoro a termine, occorre quanto meno impugnare l’ultimo di tali provvedimenti.

Difatti, l’art. 4 bis, co. 6, d.l. n. 148/1993 non contempla un diritto soggettivo all’assunzione, in quanto l’assunzione è subordinata alla verifica dei carichi di lavoro e delle vacanze di organico, e dunque vi è un potere discrezionale dell’amministrazione di procedere o non procedere all’assunzione medesima.

Vi è invece un interesse legittimo dei lavoratori a tempo determinato, da azionare, alternativamente o mediante impugnazione dei contratti a termine o mediante la procedura del silenzio – inadempimento, previa diffida all’amministrazione a procedere alla verifica dei carichi di lavoro e delle vacanze in organico o mediante impugnazione degli atti di ricognizione dei carichi di lavoro e delle vacanze in organico, se ritenuti illegittimi.

Il giudice amministrativo non ha il potere di dichiarare costituito un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, perché ciò implicherebbe o una sostituzione del giudice all’amministrazione inerte nelle attività di verifica dei carichi di lavoro e degli organici, o una disapplicazione dei provvedimenti con cui l’amministrazione abbia verificato i carichi di lavoro e gli organici.

dott. Filippo Cappetta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5399/1998, proposto da ……., rappresentata e difesa dall’avv…….., ed elettivamente domiciliata presso lo studio ……

contro

Ministero per i beni culturali e ambientali, in persona del Ministro in carica, e Soprintendenza Archeologica per la Calabria, in persona del legale rappresentante in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, e per legge domiciliati presso gli uffici di quest’ultima, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Calabria - Catanzaro n. 289 del 1998, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti tutti gli atti della causa;

relatore alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 il consigliere Roberto Garofoli e udito, altresì, l’avvocato dello Stato Mangia per l’amministrazione appellata;

ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado l’odierna appellante deduceva di essere stata assunta a partire dal 1986 con contratti di lavoro a tempo determinato, più volte reiterati, con qualifica di custode e guardia notturna, presso la Soprintendenza archeologica per la Calabria.

Senza precisare fino a che data sarebbe stata rinnovata l’assunzione a tempo determinato, invocava in suo favore l’applicazione dell’art. 4 bis, d.l. n. 148/1993, che dà facoltà alle amministrazioni pubbliche di trasformare in rapporti di lavoro a tempo indeterminato i rapporti a tempo determinato per il personale assunto in qualifiche per cui sia richiesto il titolo di studio non superiore a quello di scuola secondaria di primo grado.

Lamentava che mentre in altre Regioni d’Italia le Soprintendenze avrebbero proceduto alla stabilizzazione dei precari, nella Regione Calabria non si sarebbe fatto altrettanto, perché sarebbe mancata una corretta verifica degli organici del personale e dei carichi di lavoro. Sarebbe risultata una situazione di esubero di personale, preclusiva della stabilizzazione dei precari, ma ad avviso della ricorrente tale esubero sarebbe imputabile ad un non corretto calcolo del personale in organico, essendosi tenuto conto di personale di altre amministrazioni, assegnato provvisoriamente, e dovendosi altresì, ad avviso della ricorrente, per calcolare gli organici, tenersi conto del personale precario.

Con il ricorso di primo grado si chiedeva, pertanto, che il giudice accertasse e dichiarasse la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato e il diritto all’assunzione.

2. Il T.ar. adito, con la sentenza in epigrafe, dichiarava il ricorso inammissibile, osservando che la pretesa volta a conseguire la trasformazione del rapporto di lavoro a termine in rapporto a tempo indeterminato ha consistenza di interesse legittimo e deve essere fatta valere mediante una azione impugnatoria entro il termine di decadenza. Sicché, la proposta azione di accertamento sarebbe inammissibile.

3. Con l’atto di appello si ripropongono tutte le censure di cui al ricorso di primo grado e si lamenta, avverso la sentenza, che l’accertamento giurisdizionale della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, investirebbe posizioni di diritto soggettivo e non richiederebbe l’impugnazione di atti entro termini di decadenza.

4. L’appello è infondato.

4.1. La giurisprudenza ritiene che nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in cui coesistono diritti soggettivi e interessi legittimi, sebbene non sia necessario scriminare i due tipi di situazioni giuridiche soggettive al fine di determinare la giurisdizione, occorre tuttavia distinguerle al fine di individuarne il diverso regime processuale (C. Stato, ad. plen., 26 marzo 2003, n. 4; C. Stato, VI, 27 gennaio 2003, n. 426).

In particolare, per quel che qui rileva, il tipo di situazione soggettiva lesa implica l’assoggettamento dell’azione a termine di decadenza (per gli interessi legittimi) o a termine di prescrizione (diritti soggettivi).

4.2. Proprio nell’ambito della giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego, il giudice amministrativo ha sempre distinto gli atti autoritativi dagli atti paritetici: i primi, lesivi di interessi legittimi e impugnabili entro termini di decadenza, i secondi, lesivi di diritti soggettivi, e contestabili entro termini di prescrizione, anche con azione di mero accertamento (C. Stato, ad. plen., 15 febbraio 1994, n. 3; C. Stato, ad. plen., 20 marzo 1989, n. 8).

4.3. Ciò premesso, per quel che riguarda gli atti costitutivi di rapporti di lavoro a termine, la giurisprudenza amministrativa ritiene che gli stessi hanno carattere autoritativo, con conseguente onere di impugnarli nel termine di decadenza stabilito in via generale per la tutela degli interessi legittimi, perché - altrimenti - il giudice amministrativo, contro i principi generali, dovrebbe disapplicare la determinazione autoritativa della pubblica amministrazione (C. Stato, ad. plen., 15 dicembre 1981, n. 11).

Nel caso di pluralità di atti successivi, che reiterano nel tempo il rapporto di lavoro a termine, occorre quanto meno impugnare l’ultimo di tali provvedimenti (C. Stato, IV, 21 agosto 2002, n. 4262; C. Stato, IV, 21 novembre 1997, n. 1392; C. Stato, VI, 27 gennaio 1996, n. 136).

4.4. Nel caso di specie, la parte non ha impugnato gli atti costitutivi dei rapporti di lavoro a termine, ma si è limitata a esperire una azione di accertamento del proprio preteso diritto ad essere assunta a tempo indeterminato.

Ma rispetto all’assunzione a tempo indeterminato la parte non poteva vantare un diritto soggettivo, bensì un interesse legittimo, da azionare o con azione impugnatoria, o con una azione di silenzio – inadempimento, previa diffida e messa in mora dell’amministrazione.

4.5. Invero, la norma che la parte invoca, è l’art. 4 bis, co. 6, d.l. n. 148/1993, a tenore del quale per il personale assunto a tempo determinato nelle qualifiche per le quali sia richiesto il titolo di studio non superiore a quello di scuola secondaria di primo grado, le pubbliche amministrazioni, ove ricorrano le condizioni di cui al comma 1 (vale a dire la previa verifica dei carichi di lavoro), procedono, in relazione al verificarsi di vacanze di organico, alla trasformazione dei rapporti a termine in rapporti a tempo indeterminato.

Tale norma non contempla un diritto soggettivo all’assunzione, in quanto l’assunzione è subordinata alla verifica dei carichi di lavoro e delle vacanze di organico, e dunque vi è un potere discrezionale dell’amministrazione di procedere o non procedere all’assunzione medesima (C. Stato, VI, 16 aprile 1998, n. 517, in motivazione; C. Stato, IV, 2 marzo 2001, n. 1172, in motivazione).

Vi è invece un interesse legittimo dei lavoratori a tempo determinato, da azionare, alternativamente:

- mediante impugnazione dei contratti a termine;

- mediante la procedura del silenzio – inadempimento, previa diffida all’amministrazione a procedere alla verifica dei carichi di lavoro e delle vacanze in organico;

- mediante impugnazione degli atti di ricognizione dei carichi di lavoro e delle vacanze in organico, se ritenuti illegittimi.

4.6. L’azione di mero accertamento, come proposta in prime cure, correttamente è stata dichiarata inammissibile dal T.a.r.

Considerata la normativa di riferimento, il giudice amministrativo non ha il potere di dichiarare costituito un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, perché ciò implicherebbe o una sostituzione del giudice all’amministrazione inerte nelle attività di verifica dei carichi di lavoro e degli organici, o una disapplicazione dei provvedimenti con cui l’amministrazione abbia verificato i carichi di lavoro e gli organici.

Né l’uno né l’altro tipo di poteri sono attribuiti al giudice amministrativo: in caso di inerzia dell’amministrazione, il giudice può solo ordinarle di provvedere, previa rituale instaurazione dell’azione giudiziale contro il silenzio – inadempimento (art. 21 bis, l. Tar); in caso di provvedimenti illegittimi, il giudice non può disapplicarli, ma solo annullarli se specificamente, tempestivamente e ritualmente impugnati dalla parte.

4.7. Solo per completezza, il Collegio osserva che la parte né in prime cure né in grado di appello si è premurata quanto meno di dedurre fino a che data è stata assunta con contratto a tempo determinato.

Sicché, mancano elementi essenziali persino per comprendere se ricorressero i requisiti soggettivi indispensabili per l’assunzione a tempo indeterminato, ai sensi del citato art. 4 bis, co. 6, d.l. n. 148/1993, vale a dire la sussistenza in atto del rapporto di lavoro a tempo determinato al momento della sua trasformazione, non dovendo avere subìto interruzioni (in tal senso C. Stato, IV, 2 marzo 2001, n. 1172, secondo cui il citato art. 4 bis, co. 6, <<si riferisce alla trasformazione dei rapporti, con ciò intendendo riferirsi a quelli in atto al momento di adozione dei provvedimenti di trasformazione. Tale esegesi si impone, per altro, in considerazione della funzione sottesa alla norma stessa, consistente non già nella ennesima sanatoria di personale precario, quanto nella finalità di agevolare le amministrazioni pubbliche nell’espletamento di compiti ritenuti essenziali, facilitando il collocamento in ruolo del personale utilizzato a titolo temporaneo>>).

Né i poteri istruttori di ufficio del giudice amministrativo, che entro certi limiti possono colmare lacune probatorie delle parti, possono spingersi fino al punto di compiere accertamenti per colmare non mancate allegazioni di prove, ma addirittura, come è nella specie, mancate allegazioni di fatti nella redazione dell’atto di ricorso.

Per quanto esposto, l’appello va respinto.

5. In considerazione della qualità soggettiva dell’appellante (lavoratore precario), le spese di lite possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 3 febbraio 2004 con la partecipazione di:

Mario Egidio SCHINAIA Presidente

Luigi MARUOTTI Consigliere

Giuseppe ROMEO Consigliere

Rosanna DE NICTOLIS Consigliere

Roberto GAROFOLI Consigliere Est.

Presidente

Consigliere Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il.....................................

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa

al Ministero..............................................................................................

a norma dell art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

Il Direttore della Segreteria