IL LAVORO A TERMINE NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI: LA QUESTIONE DELL’APPLICABILITA’ DELLE SANZIONI PREVISTE DAL DECRETO LEGISLATIVO N. 368 DEL 2001

del dott. Luca Busico

Il rapporto di lavoro a tempo determinato è disciplinato dal decreto legislativo 6 settembre 2001 n. 368 (1), recante norme per l’attuazione della direttiva comunitaria n. 1999/70/CE relativa all’Accordo quadro del 19 marzo 1999 sul lavoro a tempo determinato sottoscritto dalle organizzazioni intercategoriali a carattere generale (UNICE, CEEP e CES).

Il d.lgs. n. 368/2001 contiene alcune disposizioni (art.5, commi 2, 3 e 4) volte a sanzionare l’uso abnorme e fraudolento del contratto a termine (2), che consente l’utilizzazione stabile di lavoratori precari. La sanzione, che il legislatore ha previsto per le ipotesi di continuazione del rapporto a termine oltre un certo periodo, di riassunzione con contratto a termine entro un determinato periodo dalla scadenza di un contratto a termine precedente e di successive assunzioni a termine senza soluzione di continuità, è quella della costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato.

L’art.11 del d.lgs. n. 368/2001 abroga espressamente le disposizioni costituenti il quadro normativo precedente in materia di contratto a termine (la legge 18 aprile 1962 n. 230 e successive modificazioni, l art.8 bis della legge 25 marzo 1983 n. 79, l’art.23 della legge 28 febbraio 1987 n. 56), nonché tutte le disposizioni che, pur non espressamente richiamate, risultino incompatibili con il decreto medesimo.

Come è stato efficacemente evidenziato (3), il d.lgs. n. 368/2001 si disinteressa dei rapporti a tempo determinato alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche e tale silenzio del legislatore, combinato con l’abrogazione di tutte le disposizioni incompatibili, pone il delicato interrogativo se possa ritenersi ancora vigente l’art.36, comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, il quale dispone che "la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione".

Il Tribunale di Pisa, con ordinanza del 7 agosto 2002 (4), ha ritenuto la suddetta disciplina in contrasto con gli artt.3 e 97 della Costituzione, sollevando la relativa questione di legittimità costituzionale.

La norma, ad avviso del giudice rimettente, anzitutto si pone in contrasto con l’art.3 Cost. sia per la violazione del canone di ragionevolezza, sia per la palese disparità di trattamento tra lavoratori pubblici e lavoratori privati, in quanto, nonostante l’intervenuta privatizzazione del rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, discriminerebbe i dipendenti pubblici rispetto a quelli privati precludendo ai primi, nel caso di violazione delle norme imperative sul lavoro a termine, la tutela rappresentata dalla cosiddetta conversione del rapporto. Viola, inoltre, il principio di buon andamento della pubblica amministrazione, di cui all’art.97 Cost., in quanto l’eliminazione di ogni residua forma di precariato consentirebbe al datore di lavoro pubblico di potersi avvalere di professionalità più motivate, in ragione della stabilità delle funzioni attribuite al lavoratore.

La Corte Costituzionale con la sentenza n. 89 del 27 marzo 2003 (5), ha ritenuto la questione non fondata, evidenziando in particolare che il principio fondamentale in materia di instaurazione del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni è quello, del tutto estraneo alla disciplina del lavoro privato, dell’accesso mediante concorso, enunciato dall’art.97, comma 3 Cost.. Secondo la Consulta l’esistenza di tale principio, posto a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, di cui al primo comma dello stesso art.97 Cost., giustifica la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di norme imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego dei lavoratori da parte delle amministrazioni pubbliche conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, in luogo della conversione (in rapporto) a tempo indeterminato prevista per i lavoratori privati.

Le argomentazioni del Tribunale di Pisa, che muovono dal presupposto della piena e completa assimilazione del lavoro pubblico a quello privato a seguito dell’avvenuta privatizzazione del primo, sono state quindi disattese dalla Corte, che ha giustificato la sola tutela risarcitoria per il caso di violazione delle norme imperative sul lavoro a termine nel lavoro pubblico sulla base della differente disciplina del “procedimento costitutivo” dei due rapporti.

La sentenza n. 89 non ha però posto la parola fine alla questione, poiché il Tribunale di Genova con un’interessante ordinanza del 22 gennaio 2004 (6) ha rimesso alla Corte di giustizia delle Comunità Europee la questione della conformità alla direttiva comunitaria n. 1999/70/CE della disciplina dell’art.36, comma 2 del d.lgs. n. 165/2001 ed in particolare del meccanismo sanzionatorio limitato al solo risarcimento dei danni con esclusione della conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato.

Dott. Luca Busico

NOTE

1) cfr. PERA, La strana storia dell’attuazione della direttiva CE sui contratti a termine, in Il lavoro nella giurisprudenza 2001,305; PAPALEONI, Luci ed ombre nella riforma del contratto a termine, in Rivista italiana di diritto del lavoro 2001,367; BASILICO, Il nuovo contratto a termine, in D&L Rivista critica di diritto del lavoro 2002,13; GIUBBONI, Contratto a termine e contrattazione collettiva. Note critiche sul decreto legislativo n. 368 del 2001, in Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale 2002,505; BALESTRIERI, Brevi osservazioni sulla nuova disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato (d.l.vo 368/01), in Argomenti di diritto del lavoro 2002,155.

2) cfr. DE ANGELIS, Il nuovo contratto a termine: considerazioni sul regime sanzionatorio, in Foro italiano 2002,V,38.

3) cfr. DE ANGELIS, Il contratto a termine con le pubbliche amministrazioni: aspetti peculiari, in D&L Rivista critica di diritto del lavoro 2002,45.

4) in D&L Rivista critica di diritto del lavoro 2002,885 con nota di CIVITELLI; Diritti lavori mercati 2003,115 con nota di SANTUCCI.

5) in Foro italiano 2003,I,2258; Massimario di giurisprudenza del lavoro 2003,433 con nota di BARBIERI; Il lavoro nella giurisprudenza 2003,831 con nota di SCIORTINO; Il lavoro nelle P.A. 2003,355 con note di GRECO e CHIECO (pag. 489); Giustizia civile 2003,I,1729 e ivi,2004,2901 con nota di MENEGATTI; Giurisprudenza italiana 2004,I,19 con nota di MEZZACAPO.

6) in Il lavoro nella giurisprudenza 2004,889 con nota di COSTANTINO; Il Lavoro nelle P.A. 2004,693 con nota di ZAPPALA’.