dell Avv. Luigi Tremante -Foro di Napoli-

Il complesso processo di privatizzazione del pubblico impiego, avviato dal decreto legislativo 29/93, ha profondamente mutato la disciplina del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti, affermando i principi fondamentali della contrattualizzazione e della tendenziale e graduale applicazione della normativa privatistica.



La strada da percorrere per modificare la struttura tradizionale del pubblico impiego è però ancora lunga, come dimostra la disciplina delle cosiddette mansioni superiori, in cui ancora sensibili sono le differenze tra settore pubblico e privato.



L’art. 2103 c.c. recita : "Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all attività svolta, e l assegnazione stessa diviene definitiva ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi e comunque non superiore a tre mesi….".



L’art. 52 del decreto legislativo 165/2001 che contiene le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche (T.U. pubblico impiego), testualmente dispone:



“1. Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti nell ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi, ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto dello sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive.



L esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell inquadramento del lavoratore o dell assegnazione di incarichi di direzione.



2. Per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore:



a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4;



b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell assenza per ferie, per la durata dell assenza.



3. Si considera svolgimento di mansioni superiori, ai fini del presente articolo, soltanto l attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni.



4. Nei casi di cui al comma 2, per il periodo di effettiva prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore. Qualora l utilizzazione del dipendente sia disposta per sopperire a vacanze dei posti in organico, immediatamente, e comunque nel termine massimo di novanta giorni dalla data in cui il dipendente è assegnato alle predette mansioni, devono essere avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti.



5. Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, è nulla l assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l assegnazione risponde personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave.



6. Le disposizioni del presente articolo si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita. I medesimi contratti collettivi possono regolare diversamente gli effetti di cui ai commi 2, 3 e 4. Fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell inquadramento professionale del lavoratore”.



L’art. 52 del testo unico del pubblico impiego, che ha sostituito l’art. 25 del decreto legislativo 80/1998 che, a sua volta, aveva modificato l’art. 56 del decreto legislativo 29/1993, ha così riordinato la disciplina delle mansioni superiori nel pubblico impiego, affermando in maniera netta un principio: l’esercizio di mansioni superiori da parte del pubblico impiegato non attribuisce il diritto alla “promozione automatica”, ma il diritto alla retribuzione corrispondente, a prescindere dalla legittimità o meno dell’atto di assegnazione.



Tra le numerose pronunce, di legittimità e di merito, tutte comunque aderenti al dettato legislativo, va segnalata per il coraggioso tentativo di avvicinare, sul punto, rapporto di lavoro pubblico e privato, ricorrendo alla interpretazione cd. estensiva della norma: Tribunale di Roma ord. 11-10-1999: " "L espletamento di mansioni superiori alla qualifica formale attribuita comporta per il pubbl. impiegato il riconoscimento di tutti i benefici connessi alle mansioni di fatto, ivi compresa la loro valutazione ai fini dell ammissione a concorsi interni …; "il lavoratore … ha diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore dovendosi intendere per trattamento sia quello economico, sia quello normativo".



Così, il Tribunale di Roma in motivazione:



- "L impiegato ha sicuramente diritto al trattamento economico corrispondente alle mansioni effettivamente svolte, anche se relativa ad una qualifica superiore rispetto a quella nella quale è inquadrato (art. 56, commi 4-5-, d.lgs. 29/93) … anche nell ambito di questo rapporto di lavoro (quello pubblico, ndr) e salvo le eccezioni previste dalla legge … ciò che conta sono i compiti effettivamente assegnati al lavoratore, piuttosto che il suo formale inquadramento… Del resto l art. 96, comma 1, d. att. cpc (disposizione sicuramente applicabile anche al rapporto di impiego pubblico ai sensi dell art. 2, comma 2, d.leg. 29/93) il datore deve far conoscere al prestatore al momento dell assunzione la categoria e la qualifica che gli sono riconosciute in relazione alle mansioni per le quali è stato assunto e la dottrina … non dubita che un analoga comunicazione sia prevista in ipotesi di mutamento definitivo delle mansioni e … ancora di recente ha dedotto dalla citata disposizione il diritto del lavoratore (oltre ad essere informato sul proprio inquadramento, anche) ad essere correttamente inquadrato ….."



Di recente la Suprema Corte di Cassazione, pur riaffermando il consolidato principio generale per cui la normativa vigente ha riconosciuto rilevanza economica all’attribuzione temporanea di mansioni superiori al pubblico impiegato, senza alcun diritto alla qualifica superiore, ha ritenuto di sottolineare, sia pure incidentalmente, la portata rivoluzionaria dell’art.52, comma 6, del T.U. sul pubblico impiego, così argomentando:” ….l’esercizio di fatto di mansioni più elevate rispetto a quelle proprie della qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell’inquadramento del lavoratore nella superiore qualifica, regola questa che, pur datata e destinata ad essere superata dalla normativa contrattuale autorizzata a prevedere fattispecie di ….”(Cass. Sez. lavoro, 25 ottobre 2003, n.16078).



Spetta quindi alla normativa contrattuale di categoria portare a compimento il processo di equiparazione della disciplina pubblicistica di tale istituto a quella codicistica, dettata per il rapporto di lavoro privato, nel rispetto, comunque, della specificità del pubblico impiego privatizzato, riconoscendo il diritto alla promozione automatica del pubblico impiegato, in presenza dell’assegnazione a quest’ultimo, in modo continuo, pieno ed effettivo, di mansioni superiori.