Articolo dell’Avv. Maurizio Danza Arbitro Pubblico Impiego Lazio – Collaboratore della Rivista LavoroPrevidenza.com
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1) La prevalenza dell’accesso sulla riservatezza e la teoria modale
La normativa in materia di accesso fin dalle origini fu interpretata nel senso della prevalenza del diritto di accesso, esercitato per la necessità di difendere un interesse giuridico, sull´opposto interesse alla riservatezza, peraltro nei limiti della semplice visione dell´atto senza estrazione di copia dando inizio con la nota sentenza del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria. 4.2.1997, n. 5. a quel filone giurisprudenziale noto come teoria modale dell’accesso. Questa prevalenza ha sempre evidentemente posto le sue fondamenta sul fine primario della Legge n. 241/1990 e più in generale della normativa sull´accesso,che consiste indubbiamente nell’assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa favorendone lo svolgimento imparziale,e ponendosi il diritto d’accesso tra quelli di rilievo costituzionale a differenza di quello alla riservatezza su cui la dottrina appare ancora oscillante .E’ anche vero però che non ogni istanza di accesso può trovare accoglimento nel nostro ordinamento, atteso che il diritto del cittadino all´informazione si deve connotare necessariamente come interesse personale e concreto, serio e non emulativo né riducibile a mera curiosità. Valutazioni diverse in tema però di accesso a dati cd. "sensibili", che sono oggetto di una disciplina particolarmente pregnante sotto il profilo della salvaguardia della privacy del titolare.

2)La previsione del dato sensibile nella 675/96 e l’oscillazione giurisprudenziale
Ed infatti a seguito dell´entrata in vigore della Legge 31 dicembre 1996, n.675 a problematica diede luogo ad una ampia discussione con particolare riferimento al diritto di accesso su documenti contenenti "dati sensibili" ai sensi dell´art. 22 della medesima legge, ossia "dati personali idonei a rivelare l´origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l´adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché sullo stato di salute e la vita sessuale". A tal riguardo la giurisprudenza tra il 1996 ed 1999 ha oscillato tra una posizione favorevole a ritenere che l´applicabilità della legge 31 dicembre 1996 n. 675 non comporta un regime di assoluta riservatezza dei dati sensibili in possesso dell´amministrazione, dovendosi verificare caso per caso se sussistono altri diritti o interessi, meritevoli di pari o superiore tutela , e l´opposta posizione secondo cui, nell´ipotesi in questione, il diritto alla difesa prevale su quello alla riservatezza solo se una disposizione di legge espressamente consenta al soggetto pubblico di comunicare a privati i dati oggetto della richiesta .
3)La regolamentazione ad hoc dei dati supersensibili nel dlgs n°135/99 e la teoria del bilanciamento nella giurisprudenza
Successivamente l’impianto normativo in materia di rapporti tra accesso e riservatezza fu profondamente innovato dall´art. 16 del D.lgs. 11 maggio 1999, n. 135, che aveva elencato le categorie di interessi pubblici cosiddetti rilevanti ai fini del trattamento dati, individuandoli tra quelli “volti all´applicazione delle norme in materia di sanzioni amministrative e ricorsi, o necessari per far valere il diritto di difesa in sede amministrativa o giudiziaria, anche da parte di un terzo, o per ciò che attiene alla riparazione di un errore giudiziario o di un´ingiusta restrizione della libertà personale . La disposizione dell’art 16 appare però di particolare importanza atteso che al comma successivo, introduceva il fondamentale principio del bilanciamento quale criterio risolutivo del contrasto formale tra la qualità del diritto sottostante all’accesso e quello oggetto della privacy( e cioè protetto dalla norma ) in ordine ai dati sensibili e supersensibili .La ormai nota decisione del Consiglio di Stato nell´interpretare la nuova normativa, ha ritenuto che il legislatore abbia inteso dettare una regolamentazione ad hoc per quella specifica categoria di dati sensibili che, idonei a rivelare lo stato di salute dell´interessato, richiedono una rafforzata garanzia di adeguata protezione, senza che ciò implichi, peraltro, la relativa sottrazione ad ogni forma di disvelazione; i Giudici hanno poi stabilito che va ritenuto prevalente il diritto di accesso (ancorchè nella forma meno incisiva della sola visione, senza estrazione di copia) sulla riservatezza, anche intesa nel suo nucleo più intimo costituito dai dati sensibili, a condizione che la conoscenza degli stessi sia necessaria per provvedere alla cura o difesa di interessi giuridici. I giudici amministrativi hanno anche asserito che la formulazione del comma 2 dell´art. 16, contenente il riferimento alla sola lett. b) del comma 1, non induce di per sé ad escludere l´intera materia dell´accesso ai documenti amministrativi (cui espressamente si riferisce la lett. c dello stesso comma 1), dal raggio applicativo della più rigorosa disciplina dettata con riguardo ai dati involgenti la salute e la vita sessuale, dovendosi ricostruire i rapporti tra le previsioni di cui alle lett. b) e c), non già in termini di alternatività, bensì di mera specificazione. In particolare essi ritengono altresì che la menzionata disposizione ha inteso avere riguardo ad ogni forma di trattamento resa necessaria per l´esercizio del diritto di difesa, ed anche quindi a quella diretta a soddisfare istanze di ostensione di documenti amministrativi ragion per cui la applicazione in concreto del già citato art. 16, co. 2, l. n. 135/99, lungi dal risolvere in astratto il frequente conflitto tra ansia di conoscenza e protezione di quel nocciolo duro della privacy costituito dai dati afferenti allo stato di salute, rimette alla ponderazione comparativa e concreta della stessa Amministrazione, ed in sede di controllo del Giudice, la soluzione del contrasto: nell´indicare il parametro alla stregua del quale il bilanciamento deve essere caso per caso effettuato; conseguentemente la citata previsione normativa dispone che alla disvelazione del dato involgente lo stato di salute è consentito addivenire a condizione che la stessa sia necessaria per far valere o difendere un diritto "di rango almeno pari a quello dell´interessato". Su questa linea interpretativa si è indirizzata la giurisprudenza successiva ed in altra occasione ritenendo proprio in materia di rapporti di lavoro contrattualizzati, che il diritto del ricorrente ad ottenere il trasferimento in ragione della migliore collocazione nella graduatoria in questione ed il diritto del controinteressato a ottenere detto trasferimento in ragione delle particolari condizioni di salute della propria figlia siano espressivi di interessi di pari rango, in quanto entrambi i soggetti coinvolti nella vicenda tendono ad ottenere il raggiungimento di quel determinato posto di lavoro; mentre lo stato di salute della figlia del controinteressato era emerso nella vicenda solo perché espressamente e volontariamente rappresentato da questi al fine di sovvertire la particolare graduatoria all´uopo redatta.
4) Il D.lgs n°196/2003 conferma i principi della garanzia dell’accesso sui dati sensibili e del bilanciamento in merito a quelli c.d. supersensibili : giurisprudenza recente
Va affermato con chiarezza dunque che i risultati interpretativi cui è pervenuta la giurisprudenza ante 2003 conservano valore anche a seguito dell´entrata in vigore del D.Lgs 30 giugno 2003, n.196 , che in materia ha previsto due disposizioni di particolare importanza nello studio dei rapporti tra accesso e riservatezza. La prima costituta dall’art. 59 che ribadisce la effettività delle norme in materia di accesso ex L.241/90 e la loro prevalenza sulla privacy anche in presenza di accesso a dati sensibili : "e il successivo art. 60 che riconferma dunque per quanto concerne i dati supersensibili il ricorso alla teoria del bilanciamento, in relazione al diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile o del pari rango. Dunque queste disposizioni confermano la validità dell´impostazione giurisprudenziale sopra richiamata, e cioè la garanzia dell’ accesso anche in presenza di dati sensibili, previa valutazione in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale del rango degli interessi coinvolti. Ebbene questa attenta valutazione ben nota oramai come principio del bilanciamento è evincibile anche da recenti sentenze del periodo 2005-2008 che confermano come il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto dalla legge 7 agosto 1990 n. 241 prevale sull’esigenza di riservatezza del terzo ogniqualvolta l’accesso venga in rilievo per la cura o la difesa di interessi giuridici del richiedente, salvo che non si tratti di dati personali (dati c.d. sensibili), cioè di atti idonei a rivelare l’origine razziale etnica, le convenzioni religiose, politiche, lo stato di salute o la vita sessuale di terzi. Solo in tal caso sorregge come è noto l’ art. 60 del D.lgs n° 196 del 2003 che prescrive che l’accesso è possibile solo se il diritto che il richiedente deve far valere o difendere è di rango almeno pari a quello della persona cui si riferiscono i dati stessi. Ma proprio sul principio del bilanciamento( ora trasfuso nell’art 60 ma introdotto come si è detto dall’art 15 del D.lgs n°135/99) si è già espresso il Consiglio di Stato nel 2006 ritenendo sussistente l’interesse personale che legittima la proposizione della domanda di accesso, senza che sia necessaria alcuna penetrante indagine in merito alla essenzialità o meno della documentazione richiesta, essendo rilevante che sia data alla parte richiedente la possibilità di supportare nei termini più concreti la propria azione giudiziale senza potersi operare.
5) L’accesso agli atti del rapporto di lavoro nella giurisprudenza recente e nelle decisioni del Garante .
Come è noto la materia della gestione dei dati relativi al rapporto di lavoro è regolamentata oltre che dalle disposizioni generali evincibili dall’art 112 del Codice di trattamento dati, da specifiche deliberazioni del Garante. A tal proposito la delibera n°23 del 14 giugno 2007 in riferimento al lavoro pubblico ",mentre per quello privato, la delibera n. 53 del 23 novembre 2006 . Di particolare interesse nel pubblico impiego la recente sentenza del T.A.R. Lazio in merito all’accesso di documenti di altri concorrenti da parte del candidato che ha confermato il consolidato orientamento giurisprudenziale affermando il principio che le domande ed i documenti prodotti dai candidati, i verbali, le schede di valutazione e gli stessi elaborati costituiscono documenti rispetto ai quali deve essere esclusa in radice l´esigenza di riservatezza a tutela dei terzi, posto che i concorrenti, prendendo parte alla selezione, hanno evidentemente acconsentito a misurarsi in una competizione di cui la comparazione dei valori di ciascuno costituisce l´essenza. Tali atti, quindi, una volta acquisiti alla procedura, escono dalla sfera personale dei partecipanti . Di particolare interesse poi la decisione del Garante della Privacy che è intervenuto accogliendo la richiesta di accesso di un dipendente con mansioni di conducente di automezzi per il trasporto di persone nei confronti di una Società trasporti pubblici pugliese . La questione decisa dal Garante è sorta a seguito della istanza suindicata formulata dal dipendente ai sensi degli artt. 7 e 8 del Codice trattamento dati e finalizzata ad ottenere la comunicazione in forma intelligibile dei dati personali che lo riguardavano, con particolare riferimento ai turni di servizio giornalieri L´azienda si era difesa negando l’accesso e sostenendo in primo luogo che la documentazione richiesta non sarebbe rientrata, fra i dati personali di cui all´art. 4, comma 1, lett. b) del Codice in materia di protezione dei dati personali "giacché attiene esclusivamente alle condizioni e modalità di espletamento dell´attività lavorativa"; inoltre la medesima ha sostenuto che tale accesso avrebbe comportato un gravoso onere a suo carico, dovendo la medesima comportare per la società la "ricostruzione dell´impegno lavorativo quotidiano dell´interessato per un arco temporale di oltre 10 anni". Infine tra gli altri motivi che avevano indotto al rigetto della istanza la asserita sussistenza nella "fattispecie delle condizioni per il differimento dell´accesso di cui all´art. 8, comma 2, lett. e) del Codice" atteso che lo stesso ricorrente aveva dichiarato che era necessario produrre i turni in questione nel giudizio da promuovere innanzi al Tribunale del Lavoro per il riconoscimento di una indennità sostitutiva per ogni mancato riposo giornaliero e/o settimanale, già riconosciuto in numerose sentenze a favore di altri dipendenti .