Articolo di approfondimento di Maria Grazia Fersin (Ricercatrice Centro Studi delle Migrazioni)
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Con una importante Sentenza (la n. 158 del 18 aprile 2007) la Corte Costituzionale ha dichiarato l´illegittimità costituzionale dell´art. 42, comma 5, del Decreto Legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità) nella parte in cui non prevede la concessione del congedo retribuito di due anni anche al coniuge della persona con handicap grave.

Come si ricorderà la norma richiamata ammetteva alla fruizione del congedo retribuito di due anni solo i genitori di persone con handicap grave oppure i fratelli o le sorelle, conviventi con la persona con handicap, nel caso entrambi i genitori fossero deceduti o fossero totalmente inabili.
Dopo la Sentenza 158/2007, i congedi devono essere concessi - e in via prioritaria - anche al coniuge.Tuttavia per rendere effettivamente applicata la nuova disposizione si attendevano le istruzioni operative degli Istituti previdenziali.
L´INPS, con propria Circolare 112 del 3 agosto 2007, ha provveduto a "recepire" le indicazioni della Corte Costituzione, fornendo al contempo altre precisazioni di carattere generale.
L´INPS riassume le condizioni che individuano gli aventi diritto.
Il congedo retribuito di due anni spetta innanzitutto al coniuge convivente con la persona con handicap grave. Tale beneficio spetta prioritariamente al coniuge e ciò comporta alcuni riflessi sugli altri potenziali beneficiari nel caso in cui il disabile sia coniugato.
Inoltre il congedo retribuito spetta, in alternativa, ai genitori, naturali o adottivi e affidatari, del portatore di handicap grave. Per i figli minorenni la fruizione del beneficio spetta anche in assenza di convivenza, mentre per i figli maggiorenni il congedo viene riconosciuto anche in assenza di convivenza, ma a condizione che l´assistenza sia prestata con continuità ed esclusività. Tali indicazioni valgono anche nel caso in cui il figlio non conviva con l´eventuale coniuge.
Se il figlio convive con il coniuge, lavoratore dipendente, quest´ultimo dovrà espressamente rinunciare a godere per lo stesso soggetto e nei medesimi periodi del congedo retribuito che, lo ricordiamo, dura comunque due anni, anche frazionati, per ciascuna persona disabile.
Se il figlio convive con il coniuge che non lavora o che è lavoratore autonomo, i congedi possono essere richiesti dai genitori.
Infine il congedo retribuito, come già detto, spetta, alternativamente, ai fratelli o alle sorelle conviventi con la persona con handicap grave. La condizione è che i entrambi i genitori siano scomparsi o siano totalmente inabili.
Anche in questo caso se il fratello disabile convive con il coniuge, lavoratore dipendente, quest´ultimo dovrà espressamente rinunciare a godere per lo stesso soggetto e nei medesimi periodi del congedo retribuito di due anni.
Se invece il fratello convive con il coniuge che non lavora o che è lavoratore autonomo, i congedi possono essere richiesti dai fratelli o dalle sorelle conviventi comunque dopo la scomparsa dei genitori o in caso di loro inabilità totale.
Precisazioni
Già con la Circolare 90/2007, l´INPS aveva sottolineato come non fosse più necessario dimostrare l´impossibilità di prestare assistenza da parte di altri familiari conviventi, "stante l´esclusiva riconducibilità all´autonomia privata e familiare della scelta su chi, all´interno della famiglia del portatore di handicap, debba prestargli assistenza".
Nella nuova Circolare 112/2007 si ribadisce che per assistenza continuativa ed esclusiva al disabile non deve intendersi necessariamente la cura giornaliera, purché essa sia prestata con i caratteri della sistematicità e dell´adeguatezza rispetto alle concrete esigenze del portatore di handicap, secondo quanto indicato con la circolare suddetta.
Vale la pena sottolineare che le indicazioni della Circolare 90/2007 non valgono solo per i permessi lavorativi mensili ma anche per i congedi proprio in forza della nuova Circolare 112/2007.
Rimandiamo al nostro commento alla Circolare 90/2007 per gli opportuni approfondimenti
Congedi parentali: interviene la Corte Costituzionale
La legge finanziaria per il 2001 (Legge 23 dicembre 2000, n. 388, art. 80 comma 2) ha introdotto una importante agevolazione lavorativa per i genitori di persone con handicap grave: l´opportunità di richiedere due anni, anche frazionabili, di congedo straordinario retribuito.
Questa indicazione è stata poi ripresa dal Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità (decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, art. 42, comma 5), del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151.
È da sottolineare che questo tipo di beneficio non è esteso ad altri gradi di parentela o affinità quindi, ad esempio, il congedo retribuito non può essere concesso al figlio che assista il padre handicappato o al marito che assista la moglie in analoga situazione.
L´unica eccezione ammessa è riservata ai lavoratori conviventi con il fratello o sorella con handicap grave: in questo caso la norma originaria prevede che il congedo retribuito possa essere concesso a condizione che entrambi i genitori siano "scomparsi". La norma e le successive circolari applicative degli istituti previdenziali non ammettono deroghe nemmeno nel caso i genitori del disabile siano entrambi anziani o essi stessi disabili.
L´evidente discriminazione è stata finalmente censurata dalla recentissima sentenza della Corte Costituzionale (8 giugno 2005, n. 233) che ne ha rilevato l´illegittimità costituzionale. La questione di legittimità costituzionale era stata sollevata dalla Corte d´appello di Torino su un caso di rifiuto della concessione del congedo retribuito ai fratelli di un disabile grave essendo i genitori entrambi viventi ma entrambi invalidi totali e titolari di indennità di accompagnamento.
La Corte Costituzionale, infatti, ha dichiarato illegittima la norma nella parte in cui non prevede il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con soggetto con handicap in situazione di gravità a fruire del congedo straordinario, nell´ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere all´assistenza del figlio handicappato perché totalmente inabili.
Nel motivare la sentenza la Corte ha richiamato precedenti sentenze che hanno sottolineato l´esigenza costituzionale di tutela dei soggetti deboli ivi compresa l´esigenza di socializzazione, integrazione e sostegno. Ha ribadito inoltre la stessa finalità perseguita dalla legge 104/92 in materia di tutela delle persone con handicap che si attua anche con forme di agevolazione lavorativa tali da assicurare una maggiore assistenza alle perdona con disabilità.
La Corte sentenzia quindi che "è incostituzionale l´art. 42, comma 5, del decreto legislativo in esame [il Testo Unico citato], che irragionevolmente limita il congedo in capo ai fratelli e alle sorelle del soggetto handicappato al caso di scomparsa dei genitori così non estendendo la tutela al caso di genitori impossibilitati a provvedere al figlio handicappato, trattandosi di una situazione che esige la medesima protezione di quella esplicitata nella norma.".
La Corte ha quindi dichiarato l´illegittimità costituzionale dell´art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell´articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non prevede il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con soggetto con handicap in situazione di gravità a fruire del congedo ivi indicato, nell´ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere all´assistenza del figlio handicappato perché totalmente inabili.
Cosa accade ora? I diretti interessati, cioè i fratelli o le sorelle di persone con handicap grave (art. 3 comma 3 della legge 104/1992) con i quali convivano, possono ora richiedere il congedo retribuito di due anni anche se i genitori sono ancora in vita.
La condizione è tuttavia indicata dalla stessa Corte: i genitori devono essere totalmente inabili. Non è sufficiente quindi che i genitori siano "solo" anziani o "solo" invalidi parziali.
Gli Istituti previdenziali (INPS, INPAP ecc.) emaneranno verosimilmente istruzioni operative ai propri uffici periferici, ma la sentenza della Corte Costituzionale è già vigente dal momento della pubblicazione (16 giugno 2005).

Lecce, Febbraio 2009