Tematica approfondita dal nostro collaboratore di Redazione Avv. Maurizio Danza alla luce della sentenza del TAR Lombardia 15 settembre 2008 n°4073.

Il tema è di particolare interesse nel panorama giurisprudenziale riguardando, sia le procedure concorsuali interne ai comparti del pubblico impiego che quelle aperte ai candidati esterni .Numerosi gli interventi sia dei T.A.R. che della Cassazione sulla problematica . Degna di merito a tal proposito la recente sentenza del T.A.R. Lombardia 15 settembre 2008 n°4073 che di fatto pone in essere una interessante ricostruzione della evoluzione giurisprudenziale in materia. In primo luogo va fatto rilevare come secondo la giurisprudenza, occorra distinguere “l´ipotesi in cui la parte si limiti ad evocare la propria pretesa ad essere assunto dalla pubblica amministrazione attraverso lo "scorrimento" della graduatoria ancora valida ed efficace, da quella in cui l´interessato, nel perseguire il medesimo bene della vita, intenda ottenere la caducazione della nuova procedura concorsuale indetta dalla pubblica amministrazione in luogo dello "scorrimento". Con riferimento alla prima fattispecie di controversie, un indirizzo del Giudice Amministrativo ritiene sussistente la propria giurisdizione sui ricorsi avverso il "silenzio rifiuto" serbato sull´istanza volta ad ottenere una statuizione espressa e motivata sullo scorrimento di una graduatoria di concorso ancora efficace. Sostengono i Giudici che tale vertenza atterrebbe non già al momento costitutivo del rapporto di lavoro subordinato, bensì a quello, logicamente e giuridicamente presupposto, dell´esistenza, o meno, dell´obbligo dell´ente pubblico stesso a provvedere a tal scorrimento, ossia ad esercitare la potestà discrezionale, di natura organizzatoria, di attingere alla graduatoria per coprire i posti vacanti e disponibili in organico ; inoltre i medesimi affermano che non potendo sussistere in capo agli idonei di un concorso una posizione di diritto soggettivo e non rientrando essa nell´ambito degli atti di gestione, bensì nella funzione propria ed esclusiva di organizzazione degli uffici, sussisterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che il rapporto sottostante e la pretesa risarcitoria azionata muovono proprio dall´interesse legittimo del ricorrente al corretto esercizio del potere della p.a. di procedere allo scorrimento della graduatoria Tale ricostruzione non è però condivisa da una recente sentenza del TAR Lombardia ,che sostiene invece che in tema di pubblico impiego, il discrimen tra le due giurisdizioni non si fonda sulla consistenza della posizione soggettiva azionata avendo ritenuto il legislatore, quale corollario della sottoposizione al diritto privato del rapporto di lavoro alla dipendenze della pubblica amministrazione, di devolvere al Giudice Ordinario l´intero contenzioso in materia, salvo ritagliare alla giurisdizione del Giudice Amministrativo taluni rapporti ancora governati dal diritto pubblico perché espressione delle tradizionali funzioni statuali, gli atti di "macro" organizzazione degli uffici a rilevanza esterna, e le questioni relative alle procedure concorsuali per l´accesso all´impiego .Secondo quest’ultima ricostruzione la pretesa allo scorrimento non riguarda nessuna di tali eccezioni e, in particolare, non investe le procedure concorsuali per l´assunzione (art. 63, comma 4, D.lgs n°165/01) dal momento che la graduatoria approvata non è posta in discussione ma anzi costituisce essa stessa il fondamento della domanda .Proprio per questi motivi la discussione in ordine all´utilizzazione di graduatorie valide entro determinati limiti di tempo, se si facciano valere situazioni di diritto soggettivo trattandosi di condotte che abbracciano una fase cronologicamente e concettualmente posteriore all´esaurimento della procedura concorsuale, ovvero di interesse legittimo che fronteggia il potere di organizzazione della pubblica amministrazione, non ha alcuna significatività ai fini del riparto di giurisdizione . In ogni caso, la giurisdizione del giudice amministrativo cessa con l´approvazione della graduatoria di merito e tutte le determinazioni successive allo svolgimento della procedura concorsuale (tra cui lo scorrimento di graduatoria e l´assunzione) attengono all´instaurazione dei rapporti di lavoro e sono, pertanto, ricomprese nell´ambito della giurisdizione ordinaria. Per tali motivi “il candidato in concorso pubblico che, vantando una determinata posizione nella graduatoria già approvata ed in possesso di requisiti stabiliti dal bando per fruire di una riserva di posti, pretenda di essere incluso nel novero degli ulteriori chiamati alla stipulazione del contratto di lavoro con l´utilizzazione del sistema del c.d. "scorrimento della graduatoria", fa valere una pretesa all´assunzione e non pone in discussione la procedura concorsuale e, pertanto, la relativa controversia deve ritenersi devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario” . Ben diverso appare invece il caso in cui, al fine di conseguire il medesimo bene della vita, ci sia da parte dell´aspirante candidato una contestazione diretta dell´esercizio di attività autoritativa quale, ad esempio, la decisione di non rendere disponibili i posti vacanti, ovvero di bandire un nuovo concorso per la loro copertura. In quest´ultimo caso, occorre ulteriormente distinguere. In tema di riparto della giurisdizione in materia di procedure concorsuali, è oramai consolidata la regola secondo cui la giurisdizione del giudice amministrativo non solo sussiste per le controversie relative a concorsi aperti a candidati esterni , ma si estende ai concorsi per soli candidati interni indetti per il passaggio da un´area funzionale ad un´altra . Di conseguenza, la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie concorsuali si atteggia come residuale ed è relativa ai concorsi per soli interni che comportino progressione nell´ambito della medesima area professionale .) con la precisazione che la competenza residuale della giurisdizione ordinaria deve ravvisarsi non soltanto nelle progressioni meramente economiche ovvero meramente orizzontali, ma anche nei casi di acquisizione di qualifiche più elevate, attribuendosi decisivo rilievo ai nuovi sistemi di inquadramento (previsti dalla contrattazione collettiva) per aree professionali comprendenti una pluralità di profili professionali verticalmente ordinati (per il comparto ministeri, ad esempio, aree A, B e C, ciascuna delle quali suddivisa in tre diverse posizioni, definite retributive ma in realtà funzionali, ordinate per livello di profili professionali). In definitiva, il discrimen tra giurisdizione ordinaria e amministrativa, per le controversie inerenti a concorsi interni, è dato dalla permanenza dei vincitori nella stessa area professionale oppure dal loro passaggio ad aree diverse e superiori, compresa, ovviamente l´area della dirigenza ; resta riservato all´ambito dell´attività autoritativa soltanto il mutamento dello status professionale, non le progressioni meramente economiche, nè quelle che comportano sì il conferimento di qualifiche più elevate, ma comprese tuttavia nella stessa area, categoria, o fascia di inquadramento, e caratterizzate, di conseguenza, da profili professionali omogenei nei tratti fondamentali, diversificati sotto il profilo quantitativo piuttosto che qualitativo. Conclusivamente, in base al criterio del petitum sostanziale, la contestazione della decisione di bandire un concorso interno per la copertura di posti inerenti ad area professionale alla quale già appartengono i partecipanti, è inerente ai poteri di cui l´amministrazione è titolare nell´esercizio della capacità di diritto privato quale parte del contratto di lavoro con giurisdizione del giudice ordinario giacché deve escludersi ogni correlazione con l´attività autoritativa dell´amministrazione datrice di lavoro. Diversamente quando, come nel caso di specie, viene contestata la conformità a legge del potere di indizione di nuovo concorso di progressione per passaggio da una area funzionale all´altra, in presenza della graduatoria di uno precedente ancora efficace, l´interessato chiede tutela nei confronti dell´esercizio del potere amministrativo, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, con la conseguenza che la tutela deve essere accordata dal giudice amministrativo, restando escluso che possa essere concessa mediante disapplicazione della decisione di bandire il concorso nel giudizio ordinario, atteso che il potere di disapplicazione presuppone proprio che la controversia cada su un diritto soggettivo sul quale incide un atto amministrativo oggetto di cognizione "incidenter tantum" . Si tratta, piuttosto, di un caso di doppia tutela. L´aspirante candidato, infatti, dovrà rivolgersi al Giudice Ordinario del Lavoro per ottenere la declaratoria del suo diritto all´assunzione; tuttavia, qualora contestualmente venga bandita una nuova selezione per la copertura del medesimo posto per il quale si intende far scorrere la graduatoria e si voglia scongiurare il rischio che la pronuncia di accoglimento del Giudice Ordinario rimanga insuscettibile di tutela specifica per sopravvenuta copertura integrale dei posti in organico, l´interessato dovrà rivolgersi anche al Giudice Amministrativo per ottenere la caducazione degli atti di procedura onde assicurarsi la soddisfazione dell´interesse strumentale alla conservazione del posto libero in organico.- Maurizio Danza