Consiglio di Stato

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 5853/2004

sul ricorso n. 2700 del 2000, proposto dal sig. A. , rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Villata, elettivamente domiciliato presso il medesimo in Roma, Via Carducci 4

contro

la Provincia di Milano, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero D’Amelio e Luciano Fiori ed elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, Via della Vite 7

per l annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sez. III, 29 novembre 1999 n. 4074, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Milano;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 21 maggio 2004 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Lentini in sostituzione Villata e Ferola in sostituzione di D’Amelio.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dal sig. A. contro il provvedimento con il quale il Dirigente del Settore Personale della Provincia di Milano ha disposto la trattenuta dello stipendio di un giorno non essendo stato trovato nel proprio domicilio al momento della visita di controllo nel corso di una assenza dal servizio per malattia.

Il sig. A. ha proposto appello sostenendo l’erroneità della decisione e chiedendone la riforma. L’appellante ha censurato la sentenza anche nella parte in cui lo condanna al pagamento delle spese del giudizio di primo grado, sebbene gli fosse stato concesso il gratuito patrocinio.

La Provincia di Milano si è costituita in giudizio per resistere al gravame.

Con ordinanza n. 2153 del 21 maggio 2000 la Sezione ha sospeso l’efficacia della sentenza limitatamente alla condanna del ricorrente al pagamento delle spese, competenze ed onorari del giudizio.

Alla pubblica udienza del 21 maggio 2004 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello contesta la sentenza di prime cure, in primo luogo, nella parte in cui non ha ravvisato il vizio di difetto di motivazione del provvedimento di trattenuta di un giorno di retribuzione per assenza ingiustificata al momento della visita medica di controllo disposta dall’Amministrazione provinciale a norma dell’art. 84 del Regolamento Organico.

Si assume che i primi giudici, affermando che la motivazione dell’assenza addotta dal ricorrente non era idonea a giustificare la violazione dell’obbligo di permanenza presso l’abitazione durante la fascia oraria di reperibilità, si erano sostituiti all’Amministrazione nella indicazione delle ragioni per le quali l’assenza è stata ritenuta ingiustificata, esorbitando dalle loro attribuzioni.

La censura non è fondata.

L’appellante sembra trascurare che la Provincia di Milano con nota in data 13 giugno 1995 gli comunicò l’impossibilità di procedere all’annullamento della trattenuta in quanto "la contestuale presenza presso lo studio del Suo legale rappresentante … non può essere ritenuta giustificato motivo tale da comportare la necessità assoluta e indifferibile di allontanarsi dal domicilio e sottrarsi al controllo.".

E’ dunque da escludere che la sentenza abbia inteso offrire all’Amministrazione una motivazione da questa non espressa. La sentenza ha rilevato che il provvedimento era basato su una causa giustificativa condivisibile, posto che i contatti con il proprio legale possono essere tenuti anche con mezzi che non comportano l’allontanamento dalla residenza.

Con diversa doglianza l’appellante lamenta che non siano state osservate le regole del procedimento disciplinare, in quanto non si è dato alcun tipo di seguito alle difese da lui trasmesse con in data 16 gennaio 1995.

Sul punto va rilevato che l’interessato non ha potuto fornire la prova di aver effettivamente trasmesso osservazioni difensive, che l’Amministrazione, come afferma anche la sentenza di primo grado, dichiara di non aver ricevuto. Quanto alla dichiarazione del legale circa il "contatto" avuto con il cliente il giorno dell’assenza, occorre ammettere, a parte la tardività della produzione rispetto ai termine fissato, che il documento non è privo di ambiguità circa l’effettiva presenza del ricorrente presso lo studio legale, e dunque legittimamente l’Amministrazione non ne ha tenuto conto.

La censura va dunque disattesa.

Il diverso motivo di appello, concernente la mancata leggibilità della firma del funzionario che ha adottato il provvedimento, risulta infondato alla stregua della giurisprudenza citata dallo stesso appellante. Anche il riferimento all’art. 3 del d.lgs n. 39 del 1993 in materia di identificazione degli atti redatti con strumenti informatici non appare appropriato, perché non idoneo a contraddire il principio della identificabilità dell’autore mediante le indicazioni presenti nella intestazione o in calce al documento.

Merita invece accoglimento l’appello relativo al capo di sentenza che ha disposto la condanna del ricorrente alle spese, competenze e onorari di giudizio.

Pur dovendosi convenire che l’ammissione al gratuito patrocinio non esime, di per sé, dall’obbligo della parte soccombente di sopportare l’onere del giudizio beneficio della controparte, la fattispecie in esame presentava elementi idonei a consentire una pronuncia in termini di compensazione.

La sentenza per questa parte deve dunque essere riformata.

Compensate le spese anche del presente grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie in parte, come in motivazione, l’appello in epigrafe e per l’effetto, riforma la sentenza impugnata nella parte relativa alla condanna alle spese, competenze e onorari del giudizio di primo grado;

dispone la compensazione delle spese del presente giudizio

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21 maggio 2004 con l intervento dei magistrati:

Emidio Frascione Presidente

Corrado Allegretta Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Marzio Branca Consigliere est.

Aniello Cerreto Consigliere

L ESTENSORE

F.to Marzio Branca

IL PRESIDENTE

F.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO

F.to Agatina Maria Vilardo

Depositata in Segreteria il 7 settembre 2004.