Approfondimento del dott. Marco Barone foro di Bologna.
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Nel corso dell´anno 2001 , il Presidente della Repubblica, visti in particolare l´articolo 76 ( che riguarda la delega al governo sull´esercizio della funzione legislativa) e 87 della Costituzione( che riguarda i poteri del Presidente della Repubblica); vista la direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all´accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dalla CES, dall´UNICE e dal CEEP;che prevede, nonostante solleciti una froma di flessibilità ne rapporto di lavoro tra datore e lavoratore, forme di garanzia contro abusi , discriminazioni e tutele a favore del lavoratore assunto a tempo determinato;vista la legge 29 dicembre 2000, n. 422, ed, in particolare, l´articolo 1, commi 1 e 3, e l´allegato B, che riguarda DISPOSIZIONI GENERALI SUI PROCEDIMENTI PER L´ADEMPIMENTO DEGLI OBBLIGHI COMUNITARI emanava il d.lgs 368 del 2001 che disciplinava , e disciplina tutt´ora con le modifiche introdotte in particolare dalla legge 247/2007 , nonchè dalla legge 133 del 2008, il rapporto di lavoro a tempo determinato.

L´articolo 1 del citato decreto, disciplina l´istituto riguardante l´apposizione del termine al rapporto di lavoro e si apre con una premessa da cui si evince che il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo indeterminato. Quindi, si sottolinea che di regola il rapporto di lavoro è a tempo indeterminato ed il tempo determinato dovrebbe essere una eccezione alla regola.
Peccato che ciò sia solo una mera dichiarazione di principio che non trova riscontro nel resto della dicitura della disciplina del rapporto di lavoro a termine.
L´ apposizione di un termine è consentita alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro.
Quindi, ora contrariamente da come rilevato da un consolidato orientamento giurisprudenziale, ovvero che il contratto a termine è consentito per determinate ragioni specifiche che esulano dal concetto di ordinaria attività del datore di lavoro ma rientrano nella costruzione giuridica di fattispecie relative a situazioni di straordinarietà , eccezionalità, ovvero situazioni che determinano un incremento particolarmente rilevante dell´attività propria del datore di lavoro, (in relazione per esempio ad eventi isolati ed eccezionali, tali da non poter essere affrontati con la normale struttura organizzativa e produttiva, per quanto efficiente e adeguatamente programmata) , con un colpo di penna si stravolge uno dei capisaldi su cui si è basato per anni l´utilizzo del contratto a tempo determinato.
Al comma secondo dell all´articolo 1 si specifica però che l´ apposizione del termine e´ priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni di cui al comma l, quindi la essenzialità dell´atto scritto è fondamentale perchè il rapporto sia regolare altrimenti il rapporto di lavoro deve( o meglio si doveva ) intendere a tempo indeterminato data la nullità dello stesso. L´atto scritto per altro , o meglio copia di questo, deve essere consegnata dal datore di lavoro al lavoratore entro cinque giorni lavorativi dall´inizio della prestazione. Ma una deroga, rileva però che nel caso di rapporto di lavoro non superiore ai 12 (dodici) giorni, non è necessario l´adempimento di tale obbligo.
L´articolo 2 del presente decreto riguarda la disciplina aggiuntiva per il trasporto aereo ed i servizi aeroportuali. Si legge che è consentita l´apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato quando l´assunzione sia effettuata da aziende di trasporto aereo o da aziende esercenti i servizi aeroportuali ed abbia luogo per lo svolgimento dei servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai passeggeri e merci, per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra aprile ed ottobre di ogni anno, e di quattro mesi per periodi diversamente distribuiti e nella percentuale non superiore al quindici per cento dell´organico aziendale che, al 1° gennaio dell´anno a cui le assunzioni si riferiscono, risulti complessivamente adibito ai servizi sopra indicati. Negli aeroporti minori detta percentuale puo´ essere aumentata da parte delle aziende esercenti i servizi aeroportuali, previa autorizzazione della direzione provinciale del lavoro, su istanza documentata delle aziende stesse. In ogni caso, le organizzazioni sindacali provinciali di categoria ricevono comunicazione delle richieste di assunzione da parte delle aziende di cui al presente articolo.
Il comma 1 bis è stato aggiunto dalla legge 24 dicembre 2007, n. 247 ed estende le disposizioni del primo comma anche al settore poste, anticipando di fatto il motivo per cui poi verrà introdotto dal presente governo l´articolo 4 bis, che in sostanza riguarda proprio i lavoratori delle poste dato che sono proprio questi lavoratori a riscontrare nella quotidianità un effettivo abuso dell´utilizzo di tale forma contrattuale.
L´articolo 3 riguarda i divieti.
Si legge che l´apposizione di un termine alla durata di un contratto di lavoro subordinato non e´ ammessa:
a) per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unita´ produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo determinato, salvo che tale contratto sia concluso per provvedere a sostituzione di lavoratori assenti, ovvero sia concluso ai sensi dell´articolo 8, comma 2, della legge 23 luglio 1991, n. 223, ovvero abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi;
c) presso unita´ produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell´orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto a termine;
d) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell´articolo 4 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modificazioni
Tale articolo cosi come il 4 resta invariato dalla sua prima formulazione.
Articolo 4 che riguarda l´istituto della proroga.
Il termine del contratto a tempo determinato puo´ essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni.

In questi casi la proroga e´ ammessa una sola volta e a condizione che sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attivita´ lavorativa per la quale il contratto e´ stato stipulato a tempo determinato. Con esclusivo riferimento a tale ipotesi la durata complessiva del rapporto a termine non potra´ essere superiore ai tre anni.
L´onere della prova relativa all´obiettiva esistenza delle ragioni che giustificano l´eventuale proroga del termine stesso e´ a carico del datore di lavoro.

La novità che è in facto ed in diritto è contrastante con la Direttiva Comunitaria ( la n. 70/1999/CE ) che disciplina i principi su cui deve essere regolamentato il rapporto di lavoro a tempo determinato, nonché con i valori di uguaglianza, divieto di discriminazioni che sono alla base del nostro dettato Costituzionale , per non parlare della dignità stessa del lavoratore che è totalmente minata da tale disposizione, è appunto l´articolo 4 bis, ovvero ,disposizione transitoria concernente l´indennizzo per la violazione delle norme in materia di apposizione e di proroga del termine.

Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore della presente disposizione, e fatte salve le sentenze passate in giudicato, in caso di violazione delle disposizioni di cui agli articoli 1, 2 e 4, il datore di lavoro è tenuto unicamente a indennizzare il prestatore di lavoro con un´indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di sei mensilità dell´ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell´articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni-

Quindi, nel momento in cui si dovessero ravvisare delle violazioni che darebbero pieno titolo al lavoratore di vedersi riconosciuto il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, vuoi per una illegittima apposizione del termine da cui può scaturire il diritto alla reintegra del lavoratore con le relative indennità del caso qualora per esempio l´azienda abbia più di .15 dipendenti si applicherebbe la tutela reale; vuoi per mere violazioni formali che comportano la nullità del contratto, vuoi per la violazione dell´istituto della proroga, il lavoratore verrà risarcito con i criteri che caratterizzano il risarcimento danno per il licenziamento con aziende al di sotto dei 15 dipendenti ,la c.d. tutela obbligatoria.
Si monetizza , ma questa volta al ribasso, un diritto pieno del lavoratore, e si attacca anche indirettamente la tutela reale, perchè il legislatore poteva alla meno peggio quanto meno prevedere criteri di risarcimento simili a quelli previsti dall´articolo 18 dello Statuto dei Lavoratori, dato che la maggior parte di tali rapporti di lavoro si verificano in aziende al di sopra dei 15 dipendenti; anziché preferire i criteri propri della tutela obbligatoria.

In ogni caso non condividendo minimamente tale opzione, poiché non condivido alla base tale disposizione normativa, è fuorviante vedere lesi con tale facilità , diritti inviolabili dei lavoratori per scelte meramente strumentali. Non resta che attendere i primi rinvii alla Corte Costituzionale ed anche alla Corte di Giustiza Europea che certamente non mancheranno, per vedere certamente ripristinato il diritto al rapporto di lavoro a tempo indeterminato del lavoratore.

Eppure l´articolo 1 del presente decreto, si apre con una premessa più che chiara ovvero che il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo determinato...ma è anche vero che le contraddizioni sono tipiche del legislatore Italiano.
L´articolo 5 tratta della scadenza del termine apposto al contrato di lavoro , delle relative sanzioni nonché della successione dei contratti. Se il rapporto di lavoro continua dopo la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato ai sensi dell´articolo 4, il datore di lavoro e´ tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione del rapporto pari al venti per cento fino al decimo giorno successivo, al quaranta per cento per ciascun giorno ulteriore. Se il rapporto di lavoro continua oltre il ventesimo giorno in caso di contratto di durata inferiore a sei mesi, nonchè decorso il periodo complessivo di cui al comma 4-bis, ovvero oltre il trentesimo giorno negli altri casi, il contratto si considera a tempo indeterminato dalla scadenza dei predetti termini.

Qualora il lavoratore venga riassunto a termine, ai sensi dell´articolo 1, entro un periodo di dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore ai sei mesi, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato. Quando si tratta di due assunzioni successive a termine, intendendosi per tali quelle effettuate senza alcuna soluzione di continuità, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto.
Ferma restando la disciplina della successione di contratti di cui ai commi precedenti, e fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e l’altro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato ai sensi del comma 2. In deroga a quanto disposto dal primo periodo del presente comma, un ulteriore successivo contratto a termine fra gli stessi soggetti può essere stipulato per una sola volta, a condizione che la stipula avvenga presso la direzione provinciale del lavoro competente per territorio e con l’assistenza di un rappresentante di una delle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale cui il lavoratore sia iscritto o conferisca mandato. Le organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale stabiliscono con avvisi comuni la durata del predetto ulteriore contratto. In caso di mancato rispetto della descritta procedura, nonchè nel caso di superamento del termine stabilito nel medesimo contratto, il nuovo contratto si considera a tempo indeterminato.
Il comma 4-ter. Evidenzia che le disposizioni di cui al comma 4-bis non trovano applicazione nei confronti delle attività stagionali definite dal decreto del Presidente della Repubblica 7 ottobre 1963, n. 1525, e successive modifiche e integrazioni, nonchè di quelle che saranno individuate dagli avvisi comuni e dai contratti collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative.
Il comma 4-quater invece, sottolinea che il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o più contratti a termine presso la stessa azienda, abbia prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine.
Il comma 4-quinquies prevede che il lavoratore assunto a termine per lo svolgimento di attività stagionali ha diritto di precedenza, rispetto a nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali.
Infine il comma 4-sexies.rileva in merito di diritto di precedenza di cui ai commi 4-quater e 4-quinquies che questo, può essere esercitato a condizione che il lavoratore manifesti in tal senso la propria volontà al datore di lavoro entro rispettivamente sei mesi e tre mesi dalla data di cessazione del rapporto stesso e si estingue entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro.
Quindi, in tema di successioni di contratti si evince un mero contrasto con quanto rilevato precedentemente, ora il rapporto di lavoro può essere riconosciuto a tempo indeterminato se si violano le disposizioni in merito alla successione dei contratti stipulati . Ma, probabilmente di tale disposizione verrà data una interpretazione restritiva in coordinamento con l´articolo 4 bis perchè altrimenti ciò sarebbe incoerente con l´animus con cui il legislatore ha scritto lo stesso.

E´ anche vero che la successione dei contratti è cosa diversa dalla proroga , o dalle violazioni formali ma essenziali che sono alla base degli artt. 1, 2 e 4 del presente decreto, ma è anche vero che la successione del contratto comporta la stipula di fatto di un nuovo contratto con l´apposizione di un nuovo termine con la conseguenza che tale fattispeicie prevista dall´articolo 5 potrebbe essere ricondotta quindi ,nell´ambito dell´articolo 1 per quanto concerne l´applicabilità dell´articolo 4 bis, e per la non riconoscibilità del tempo indeterminato.

L´articolo 6 tratta del principio di non discriminazione.
Al prestatore di lavoro con contratto a tempo determinato spettano le ferie e la gratifica natalizia o la tredicesima mensilita´, il trattamento di fine rapporto e ogni altro trattamento in atto nell´impresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili, intendendosi per tali quelli inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dalla contrattazione collettiva, ed in proporzione al periodo lavorativo prestato sempre che non sia obiettivamente incompatibile con la natura del contratto a termine.
L´articolo 7 riguarda la formazione.
Il lavoratore assunto con contratto a tempo determinato dovra´ ricevere una formazione sufficiente ed adeguata alle caratteristiche delle mansioni oggetto del contratto, al fine di prevenire rischi specifici connessi alla esecuzione del lavoro.
Il comma secondo invece prevede che i contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente piu´ rappresentativi possono prevedere modalita´ e strumenti diretti ad agevolare l´accesso dei lavoratori a tempo determinato ad opportunita´ di formazione adeguata, per aumentarne la qualificazione, promuoverne la carriera e migliorarne la mobilita´ occupazionale.

L´art. 8. disciplina i criteri di computo.

Ai fini di cui all´articolo 35 della legge 20 maggio 1970, n. 300, i lavoratori con contratto a tempo determinato sono computabili ove il contratto abbia durata superiore a nove mesi.
L´articolo 9 tratta della questione in merito alle informazioni che devono essere rese ai lavoratori a tempo determinato .

Il primo comma rileva che i contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente piu´ rappresentativi definiscono le modalita´ per le informazioni da rendere ai lavoratori a tempo determinato circa i posti vacanti che si rendessero disponibili nell´impresa, in modo da garantire loro le stesse possibilita´ di ottenere posti duraturi che hanno gli altri lavoratori.
Al comma secondo si legge che i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro definiscono modalita´ e contenuti delle informazioni da rendere alle rappresentanze dei lavoratori in merito al lavoro a tempo determinato nelle aziende.

L´articolo 10. , che è stato modificato dalla L. 24 dicembre 2007, n. 247 tratta la questione in merito alle esclusioni e discipline specifiche.
1. Sono esclusi dal campo di applicazione del presente decreto legislativo in quanto gia´ disciplinati da specifiche normative:
a) i contratti di lavoro temporaneo di cui alla legge 24 giugno 1997, n. 196, e successive modificazioni;
b) i contratti di formazione e lavoro;
c) i rapporti di apprendistato, nonche´ le tipologie contrattuali legate a fenomeni di formazione attraverso il lavoro che, pur caratterizzate dall´apposizione di un termine, non costituiscono rapporti di lavoro.
2. Sono esclusi dalla disciplina del presente decreto legislativo i rapporti di lavoro tra i datori di lavoro dell´agricoltura e gli operai a tempo determinato cosi´ come definiti dall´articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 11 agosto 1993, n. 375.
3. Nei settori del turismo e dei pubblici esercizi e´ ammessa l´assunzione diretta di manodopera per l´esecuzione di speciali servizi di durata non superiore a tre giorni, determinata dai contratti collettivi stipulati con i sindacati locali o nazionali aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale. Dell´avvenuta assunzione deve essere data comunicazione al centro per l´impiego entro cinque giorni. Tali rapporti sono esclusi dal campo di applicazione del presente decreto legislativo.
4. In deroga a quanto previsto dall’articolo 5, comma 4-bis, è consentita la stipulazione di contratti di lavoro a tempo determinato, purche´ di durata non superiore a cinque anni, con i dirigenti, i quali possono comunque recedere da essi trascorso un triennio e osservata la disposizione dell´articolo 2118 del codice civile. Tali rapporti sono esclusi dal campo di applicazione del presente decreto legislativo, salvo per quanto concerne le previsioni di cui agli articoli 6 e 8.
5. Sono esclusi i rapporti instaurati con le aziende che esercitano il commercio di esportazione, importazione ed all´ingresso di prodotti ortofrutticoli.
6. Restano in vigore le discipline di cui all´articolo 8, comma 2, della legge 23 luglio 1991, n. 223, all´articolo 10 della legge 8 marzo 2000, n. 53, ed all´articolo 75 della legge 23 dicembre 2000, n. 388.
7. La individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione dell´istituto del contratto a tempo determinato stipulato ai sensi dell´articolo 1, comma 1, e´ affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente piu´ rappresentativi. Sono in ogni caso esenti da limitazioni quantitative i contratti a tempo determinato conclusi:
a) nella fase di avvio di nuove attivita´ per i periodi che saranno definiti dai contratti collettivi nazionali di lavoro anche in misura non uniforme con riferimento ad aree geografiche e/o comparti merceologici;
b) per ragioni di carattere sostitutivo, o di stagionalita´, ivi comprese le attivita´ gia´ previste nell´elenco allegato al decreto del Presidente della Repubblica 7 ottobre 1963, n. 1525, e successive modificazioni;
c) per specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o televisivi;
d) con lavoratori di età superiore a 55 anni.

L´articolo 11 del presente decreto evidenzia quali sono le abrogazioni e le relative discipline transitorie ovvero:

1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo sono abrogate la legge 18 aprile 1962, n. 230, e successive modificazioni, l´articolo 8-bis della legge 25 marzo 1983, n. 79, l´articolo 23 della legge 28 febbraio 1987, n. 56, nonche´ tutte le disposizioni di legge che sono comunque incompatibili e non sono espressamente richiamate nel presente decreto legislativo.
2. In relazione agli effetti derivanti dalla abrogazione delle disposizioni di cui al comma 1, le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate ai sensi dell´articolo 23 della citata legge n. 56 del 1987 e vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, manterranno, in via transitoria e salve diverse intese, la loro efficacia fino alla data di scadenza dei contratti collettivi nazionali di lavoro.
3. I contratti individuali definiti in attuazione della normativa previgente, continuano a dispiegare i loro effetti fino alla scadenza.
4. Al personale artistico e tecnico delle fondazioni di produzione musicale previste dal decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367, non si applicano le norme di cui agli articoli 4 e 5.

Infine l´articolo 12 affronta la questione sulle s a n z i o n i.
Nei casi di inosservanza degli obblighi derivanti dall´articolo 6, il datore di lavoro e´ punito con la sanzione amministrativa da L. 50.000 (pari a 25,82 euro) a L. 300.000 (pari a 154,94 euro). Se l´inosservanza si riferisce a piu´ di cinque lavoratori, si applica la sanzione amministrativa da L. 300.000 (pari a 154,94 euro) a L. 2.000.000 (pari a 1.032,91 ).
Ultimo cenno deve essere fatto alla premessa con cui si apre il suindicato decreto ovvero la quella introdotta dalla legge 247 del 2007:
a)i contratti a termine in corso alla data di entrata in vigore della presente legge continuano fino al termine previsto dal contratto, anche in deroga alle disposizioni di cui al comma 4-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, introdotto dal presente articolo;
b) il periodo di lavoro già effettuato alla data di entrata in vigore della presente legge si computa, insieme ai periodi successivi di attività ai fini della determinazione del periodo massimo di cui al citato comma 4-bis, decorsi quindici mesi dalla medesima data..

Dott. Marco Barone foro di Bologna.

12 settembre 2008