N________/_______ Reg. Sent

N________/_______ Reg. Cron

N_______/_______ Ruolo Cont

Oggetto: Controversia di Lav / Prev

Decisa il 12.10.05

Depositata il 7.11.05

TRIBUNALE DI CROTONE

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La Dott.ssa Francesca Romana Pucci, in funzione del giudice del lavoro, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nella causa promossa da

DE F. T.ED ALTRI

Con il proc. Dom. Avv. Aldo Marullo in Crotone V. Scalfaro 27 unitamente all’Avv. Giacomo Dominjanni del foro di Catanzaro e, limitatamente alla posizione di Migliaresi Caputi Maria, con il proc. Dom. Avv. Giuseppe Malena in Crotone V. Scalfaro 27, unitamente all’Avv. G. Dominianni

RICORRENTE

Contro

ASL DI CROTONE, in persona del legale rapp.nte pro tempore

Con il proc. Dom. Avv. Giulia Ferrante e Giuseppina Caruso

RESISTENTE

Oggetto: retribuzione di risultato

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con distinti ricorsi depositati nel corso del 2004, i ricorrenti, premesso di essere dirigenti medici presso l’azienda sanitaria di cui in epigrafe, hanno assunto l’inadempimento dell’Asl all’intero meccanismo dell’istituto contrattuale di cui all’art. 65 CCNL 5.12.96 afferente la retribuzione di risultato, evidenziando in particolare che solo con riferimento agli anni 97/98 l’ente aveva provveduto a determinare secondo i corretti parametri l’ammontare del fondo, senza tuttavia provvedere alla ripartizione del fondo né all’incremento per gli anni successivi. I ricorrenti hanno pertanto concluso invocando la condanna dell’ente all’esatto adempimento dell’obbligo contrattuale nonché al risarcimento del danno patito sino all’attuazione dell’istituto contrattuale.

L’Asl tardivamente costituitasi, ha contestato l’avversa domanda eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice ordinario adito, l’inammissibilità della domanda per carenza dei requisiti di cui all’art. 414 c.p.c. e, nel merito, l’infondatezza della pretesa tenuto conto dell’impossibilità dell’adempimento della prestazione contrattuale da parte dell’ente, considerato che le delibere con le quali l’ente aveva provveduto all’istituzione del fondo non erano state approvate dal Collegio dei revisori dei conti sull’assunto dell’illegittimità dei parametri di costituzione adottati dall’azienda, laddove peraltro i parametri ritenuti dal collegio dei revisori avrebbero determinato un saldo negativo del fondo stesso con conseguente impossibilità di costituzione dell’istituto.

Disposta l’integrazione della domanda introduttiva, riuniti i distinti ricorsi sul presupposto della connessione oggettiva, interrogate liberamente le parti, all’udienza del 12.10.05, udita la discussione orale, la causa è stata decisa come da separato dispositivo pubblicamente letto.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente è fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario adito in relazione alle pretese anteriori al 30.6.98, ai sensi dell’art. 69 D.Lvo 165/01 comma 7 D.Lvo 165/2001, a mente del quale: “sono deferite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all’art. 63 relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30.6.98. Le controversie attinenti al periodo del rapporto anteriore a detta data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del g.a. solo qualora siano proposte, a pena di decadenza entro il 15.9.2000.”

Questo giudice ritiene, conformemente al più recente orientamento espresso dalla S.C. che il criterio di riferimento relativo all’inciso normativo “questioni attinenti” debba correttamente individuarsi nel momento in cui è sorto il diritto dedotto in giudizio ed in particolare nel momento in cui si sono verificati i fatti materiali e le circostanze costitutive della domanda giudiziaria.

Ebbene, poiché la domanda dei ricorrenti limitatamente al periodo per cui è causa ha ad oggetto il risarcimento del danno sul presupposto dell’inadempimento contrattuale dell’ente, è evidente che i relativi elementi costitutivi (inadempimento contrattuale) sono sorti nel periodo di vigenza contrattuale e, dunque, per quanto qui interessa, dal 96 sino al 30.6.98, con la conseguenza che la relativa cognizione doveva essere deferita al G.a..

Quanto poi all’interpretazione del secondo capoverso di cui al citato art. 69 comma 7 D.Lvo cit., questo giudice ritiene che il termine del 15.9.2000 individui esclusivamente il termine di decadenza sostanziale per la proposizione delle controversie al g.a., senza nulla innovare (rispetto al D.Lvo 80/98) in tema di giurisdizione.

Una diversa interpretazione infatti (e cioè quella pur sostenuta da parte di autorevole dottrina, secondo cui vi sarebbe la giurisdizione del g.o. in relazione alle domande per la quali si è verificata la decadenza avanti al g.a.), non appare condivisibile in quanto, da un lato, determinerebbe un inammissibile disponibilità della giurisdizione, consentendo di radicare la giurisdizione ordinaria sulla base non già di criteri oggettivi, bensì esclusivamente su quello temporale di proposizione della domanda e dall'altro, renderebbe inoperante la previsione legislativa della decadenza sostanziale.

Ma v'è di più, un'interpretazione siffatta sarebbe pure costituzionalmente illegittima per violazione degli artt. 76 e 77 Cost. con riferimento all'art. 1 comma 8 L. 340/2000 (dunque per eccesso di delega legislativa), che ha delegato al governo la redazione di un testo unico delle norme sul pubblico impiego di natura meramente compilativa e non già innovativa. Sarebbe inoltre in contrasto con l'art. 3 Cost per difetto di ragionevolezza e disparità di trattamento rispetto a quelle parti per le quali si era verificata la decadenza sostanziale nel periodo compreso fra il 16.9.2000 e l'entrata in vigore del T.U..

Nel merito, con riferimento alle pretese successive al 30.6.98, si osserva che è sostanzialmente incontestato l’inadempimento dell’ente alla costituzione ed attivazione dell’istituto contrattuale della retribuzione di risultato.

L’art. 40 CCNL 94/95 del 5.12.96, individua la retribuzione di risultato quale componente essenziale della retribuzione dei dirigenti medici e veterinari di 1° e 2° livello.

L’art. 63 del CCNL cit. individua il meccanismo di
finanziamento della retribuzione di risultato, sancendo che: “Dal 31 dicembre 1995 ed a valere per il 1996, senza alcun pregiudizio per gli aumenti del biennio successivo, il fondo per i dirigenti medici è costituito, nel suo ammontare, dalla somma complessiva dei fondi di produttività sub 1 e del fondo sub 2 previsti dagli articoli 123 e seguenti del D.P.R. 384/90 - effettivamente riferiti alle categorie di personale di cui al presente contratto - determinata per l'anno 1993 e decurtata dalla percentuale prevista dall'art. 8, comma 3 della legge n. 537/93. Il fondo per i dirigenti veterinari è costituito, nel suo ammontare, dalla somma complessiva dei fondi di produttività previsti dagli artt 130 e 131 per gli Istituti zooprofilattici del D.P.R. 384/90 determinata per l'anno 1993. I fondi citati sono incrementabili con eventuali risorse aggiuntive di cui all'art 5, comma 2 lettera c). I predetti fondi sono decurtati dell'importo utilizzato ai sensi dell'art. 60, comma 2 a decorrere dalla data ivi indicata.
Le aziende ed enti, dal 1 gennaio 1997, possono altresì utilizzare una ulteriore quota dei fondi citati sino ad un massimo del 16 % per incrementare il fondo di cui all'art. 60. In tal caso, i fondi della presente lettera a) sono ridotti in misura corrispondente alle risorse utilizzate. Le decurtazioni citate avvengono a condizione del mantenimento dei livelli organizzativi, assistenziali e di produttività ottenuti con l'applicazione del precedente istituto delle incentivazioni.
Prosegue poi l’art. 65 CCNL cit. evidenziando come “Il fondo di cui all'art. 63 è pertanto destinato a promuovere il miglioramento organizzativo e l'erogazione dei servizi per la realizzazione degli obiettivi generali dell'azienda o dell'ente, finalizzati al conseguimento di più elevati livelli di efficienza, di efficacia e di economicità dei servizi istituzionali (omissis). La retribuzione di risultato compensa anche l'eventuale superamento dell'orario di lavoro di cui agli artt. 17 e 18 per il raggiungimento dell'obiettivo assegnato.
4. In attuazione dei fini indicati nei commi precedenti, la direzione generale, di norma con cadenza annuale e in corrispondenza con l'approvazione del bilancio, anche sulla base delle proposte dei dirigenti responsabili, secondo i rispettivi ordinamenti, alle strutture aziendali di più elevato livello:

a) definisce i programmi e gli obiettivi prestazionali, emanando le conseguenti direttive generali per l'azione amministrativa e la gestione ;
b) assegna a ciascuna articolazione aziendale, individuata secondo i rispettivi ordinamenti, le risorse umane, strumentali e finanziarie necessarie al loro raggiungimento, indicando quale è la quota parte del fondo della retribuzione di risultato assegnata alla medesima e, in particolare, quella riservata al dirigente responsabile, in base alla metodologia del comma 1 ;

5. I dirigenti responsabili delle articolazioni aziendali provvedono, con le medesime procedure e metodologie del comma 4, nei confronti delle singole unità operative che compongono l'articolazione medesima;
6. Gli obiettivi, preventivamente illustrati dal dirigente responsabile dell'articolazione aziendale, sono assegnati formalmente a tutti i dirigenti dell'unità operativa secondo la tipologia degli incarichi conferiti a ciascun di essi ai sensi degli artt. 55 e 56 con l'indicazione dell'incentivo economico connesso.

7. L'erogazione dell'incentivo di cui al comma 6 è strettamente connessa ai risultati conseguiti in relazione alla realizzazione degli obiettivi assegnati. Detti risultati sono oggetto di valutazione da parte del competente servizio per il controllo interno o del nucleo di valutazione di cui all'art. 59, che ne definisce parametri e standard di riferimento.

8. Ai sensi dell'art. 5, comma 2, la retribuzione di risultato è corrisposta a consuntivo, nei limiti delle quote di produttività assegnate all'unità operativa e, comunque, nel rispetto delle disponibilità finanziarie complessivamente attribuite alla medesima, in relazione al raggiungimento totale o parziale del risultato. Tale verifica può anche essere periodica, per stati di avanzamento.
9. Ferma rimanendo la formazione del fondo con le regole stabilite all'art. 63. nei confronti delle aziende ed enti che non hanno ancora attivato la metodologia di budget citata al comma 1, è consentita, sino al 31 dicembre 1996 e, comunque, non oltre il 30 giugno 1997, la gestione dell'istituto incentivante secondo le norme previste dall'art 123, comma 6, lett. b) del D.P.R. 384/1990, nel rispetto, in particolare, dei principi di cui ai commi 1, 2, 3, 4 e 5.

Da ultimo l’art. 74 comma 2 prevede in via transitoria che qualora le somme stanziate per il finanziamento dei fondi di cui agli artt. 63 e 64, non siano state impegnate nei rispettivi esercizi finanziari sono riassegnate nell'esercizio dell'anno successivo.

Il meccanismo contrattuale descritto viene confermato dal successivo CCNL 98/99 stipulato il 8.6.00 che, infatti, all’art. 52 (Fondo della retribuzione di risultato) prevede che:

1. Le risorse finanziarie di cui al presente articolo sono annualmente destinate a costituire una componente retributiva correlata ai risultati raggiunti dai dirigenti e finalizzata anche a costituire un premio per il conseguimento di livelli di particolare qualità della prestazione.
2. Al finanziamento della retribuzione di cui al comma 1, si provvede secondo la disciplina prevista negli articoli 63, 65 e 66 del CCNL 5 dicembre 1996 mediante l'utilizzo dei seguenti fondi:

a) Fondi per la retribuzione di risultato relativa ai livelli di produttività ed al miglioramento dei servizi del personale medico e veterinario;
b) Fondo per i premi per la qualità della prestazione individuale.

3. A decorrere dal 1 gennaio 1998 i fondi del comma 2 sono formati dall'ammontare delle risorse consolidate alla data del 31 dicembre 1997, ai sensi dell'art. 63 del CCNL 5 dicembre 1996 , primo e secondo biennio economico.
4. Per la formazione dei fondi per la retribuzione di risultato relativa ai livelli di produttività e miglioramento dei servizi si deve tener conto delle seguenti precisazioni:

a) nel consolidamento dei fondi non va considerato quanto connesso alle risorse aggiuntive previste dall'art. 7, commi 1 e 3 del CCNL 5 dicembre 1996 (II biennio economico) ;
b) qualora gli incrementi derivino da economie di gestione, queste dovranno essere espressamente accertate a consuntivo dai servizi di controllo interno o dai nuclei di valutazione e dovranno corrispondere ad effettivi incrementi di produttività o di miglioramento dei servizi o di ottimizzazione delle attività.
c) resta confermata la possibilità di utilizzazione - anche temporanea - nel fondo per la produttività collettiva - di eventuali risparmi accertati a consuntivo nella gestione dei fondi di cui agli artt. 50 e 51 .

5. I fondi previsti nel comma 2 lett. a) sono, altresì, alimentati, annualmente, in presenza delle seguenti condizioni:

a) a decorrere dal 1 gennaio 1998 con le risorse derivanti dall'attuazione dell'art. 43 della legge 449/1997, nella misura destinata dalle aziende alla contrattazione integrativa e da altre disposizioni di legge che destinano una parte di proventi delle aziende ad incentivi del personale.
b) a decorrere dal 1 gennaio 1998, sulla base del consuntivo 1997, dell'1% - come tetto massimo - del monte salari annuo, calcolato con riferimento al 1997, , secondo le modalità stabilite dalle Regioni negli atti di indirizzo per la formazione dei bilanci di previsione annuale, in presenza di avanzi di amministrazione e pareggio di bilancio ovvero della realizzazione annuale di programmi - correlati ad incrementi quali - quantitativi di attività del personale - concordati tra Regioni e singole aziende e finalizzati al raggiungimento del pareggio di bilancio entro il termine prestabilito ai sensi delle vigenti disposizioni.

6. La verifica del raggiungimento dei risultati di cui al comma 5, lett. b) è affidata al nucleo di valutazione o ai servizi di controllo interno ed è, in ogni caso, condizione necessaria per l'erogazione dei compensi relativi alla retribuzione di risultato. (OMISSIS)

Si precisa infine, all’art. 65 lett. p, sempre con riferimento alle modalità di finanziamento del fondo che il termine "consolidato" si riferisce – fatte salve le precisazioni nel testo dell'art. 52 – al fondo correttamente formato ai sensi delle disposizioni contenute negli articoli da 60 a 66 del CCNL 5 dicembre 1996 per la corresponsione delle voci del trattamento economico cui le norme stesse sono finalizzate.

Ciò non di meno il CCNL 98/99, a differenza del precedente, qualifica la retribuzione di risultato non già quale componente della struttura della retribuzione bensì quale trattamento accessorio (art. 35).

Così individuate le disposizioni contrattuali susseguitesi, pacifica - si ribadisce - la mancata attivazione dell’intero meccanismo contrattuale ancora alla data odierna, si osserva che, a fronte della domanda dei ricorrenti di adempimento dell’obbligo contrattuale oltre che di risarcimento per il periodo pregresso, l’azienda eccepisce, sostanzialmente, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione deducendo che le delibere invocate dai ricorrenti ed aventi ad oggetto la costituzione del fondo di risultato per gli anni 1997 e 1998 non erano state approvate dal collegio dei revisori dei conti sul presupposto dell’illegittimità del parametro adottato dall’ente per la costituzione del fondo - parametro basato sul fondo deliberato per l’anno 1993, laddove, secondo le indicazioni del collegio citato, si sarebbe dovuto prendere a base di calcolo non già il fondo deliberato, bensì quello speso per l’anno 1993; operazione questa che portando ad un saldo negativo determinava l’impossibilitò di costituire il fondo sesso.

Ciò posto non può accogliersi la domanda dei ricorrenti avente ad oggetto la condanna dell’ente all’adempimento delle delibere adottate dall’ente in data 13.9.99, 6.11.01 e 26.2.2002.

I provvedimenti citati hanno ad oggetto la determinazione dell’ammontare del fondo di risultato per gli anni 97 e 98, sul presupposto della erroneità della precedente delibera n. 501/98 (con quale si era preso atto dell’impossibilità di costituire il fondo per il 1998 per saldo negativo) e sulla scorta della corretta interpretazione dell’art. 63 comma 2 cit. che, con la locuzione “risorse determinate per l’anno 1993 a titolo di incentivazione di produttività” avrebbe dovuto intendersi quali “risorse individuate e risultanti da regolari atti deliberativi” e non già “effettivamente erogate”.

Dette delibere, per quanto corrette nell’individuazione dei parametri di determinazione dell’ammontare del fondo, non sono dotate del prescritto parere di regolarità contabile (essendo peraltro pacifico che non sono state approvate dal Collegio dei revisori dei conti) sicchè le stesse non risultano allo stato valide ed efficaci, non essendo stato completato il complesso iter procedimentale.

Ciò non di meno, la questione giuridica sottesa all’invocato adempimento dell’istituto contrattuale è proprio quella della individuazione dei parametri di determinazione dell’ammontare del fondo.

Ebbene ritiene al riguardo il giudicante l’infondatezza dell’eccezione di parte resistente relativa all’impossibilità dell’adempimento delle citate disposizioni contrattuali per essere negativo il saldo afferente la costituzione del fondo di risultato giusto il disposto di cui all’art. 63 comma 2 CCNL 5.12.96, tenuto conto che il meccanismo di costituzione del fondo prospettato dall’Asl a supporto dell’eccezione de qua che, si ribadisce, fa riferimento, come base di calcolo, alla somma complessiva dei fondi previsti dall’art. 123 e seg. D.P.R. 384/90 “spesi o liquidati” nell’anno 1993, risulta contrario alla lettera della norma contrattuale citata che, espressamente, prende a base di calcolo la somma determinata per l'anno 1993 (e decurtata dalla percentuale prevista dall'art. 8, comma 3 della legge n. 537/93 - omissis - nonché dell'importo utilizzato ai sensi dell'art. 60, comma 2 a decorrere dalla data ivi indicata).

Una tale interpretazione risulta non solo conforme al dato testuale, ma altresì a tutti gli altri criteri interpretativi di cui agli artt. 1362 e seg. c.c., tenuto conto: a) delle linee interpretative fornite dall’Aran ed attestate dalle delibere sopra citate (art. 1362 comma 1); b) dell’interpretazione autentica resa dalle parti sociali con accordo del 12.7.01 che, per quanto relativo al CCNL dirigenza non medica, espressamente ripropone la medesima locuzione di somme “originariamente determinate” (1362 comma 2); c) del disposto di cui all’art. 65 lett. p secondo periodo CCNL 8.6.00, con riferimento alla locuzione “ risorse consolidate” di cui al precedente art. 52 comma 3 (art. 1362 comma 2); d) della finalità del fondo per cui è causa per come disciplinate dall’art. 65 CCNL 5.12.96 (art. 1363 e 1371 c.c.); e) del disposto di cui all’art. 40 n. 7 CCNL 5.12.96 che indica la retribuzione di risultato quale componente fondamentale (e non già accessoria) della retribuzione (art. 1363 e 1369 c.c.); del canone fondamentale di conservazione della clausola di cui all’art. 1367 c.c., tenuto conto che l’opposta interpretazione resa dall’Asl avrebbe (ed ha avuto effettivamente fino ad ora) l’inevitabile effetto di disapplicare l’intero meccanismo della retribuzione di risultato con le connesse finalità.

Sulla scorta di detti canoni interpretativi ritiene pertanto il giudicante l’inapplicabilità del meccanismo di cui all’art. 64 D.lvo 165/01, attesa la chiarezza interpretativa delle norme contrattuali citate.

Alla luce delle considerazioni esposte deve condannarsi l’Asl all’adempimento degli obblighi contrattuali relativi all’istituto della retribuzione di risultato disciplinato dagli artt. 52 e seg. del CCNL 8.6.00 e, precisamente: a) alla costituzione del fondo ed individuazione del relativo ammontare secondo i parametri di cui agli art. 52 comma 3 e 65 lett. p che, a sua volta, richiama le disposizioni di cui agli artt. 60/66 CCNL 5.12.96, dovendosi al riguardo dichiarare che l’art. 63 CCNL 5.12.96 laddove fa riferimento alle risorse “determinate” a titolo di incentivazione di produttività per l’anno 1993 da utilizzare per la costituzione del fondo, fa riferimento all’ammontare deliberato e non già a quello effettivamente erogato o speso; b) alla predeterminazione dei programmi e progetti per singole strutture ed alla relativa assegnazione di spesa sulla scorta della metodologia della negoziazione per budget, essendo ampliamente trascorso il termine del 30.6.97.

E’ del pari fondata la domanda di condanna dell’ente al risarcimento dei danni patiti dai dirigenti medici a causa dell’inadempimento aziendale agli obblighi contrattuali per come sopra specificati ai punti a) e b) e, dunque temporalmente, dalla data del 1.7.98 sino all’effettiva attivazione dell’istituto, tenuto conto che la predeterminazione dei programmi e progetti per singole strutture, l’assegnazione di spesa sulla scorta della metodologia della negoziazione per budget, la valutazione dei risultati conseguiti è condizione necessaria per l’erogazione della retribuzione di risultato (art. 65 comma 7 CCNL 5.12.96), con la conseguenza che la costituzione del fondo di risultato non può avere effetti retroattivi – in termini di erogazione della retribuzione –, sicchè permane il danno patito dai ricorrenti sino all’attivazione del fondo.

Il danno, in particolare, deve ravvisarsi sia sotto il profilo della lesione alla professionalità essendo evidente che l’assenza di programmi ed obiettivi incentivanti comporti una perdita di chanche di accrescimento professionale; sia sotto il profilo della perdita di chanche relativa ad una componente, di natura accessoria, della retribuzione.

Circa il quantum i ricorrente si sono riservati di agire in separato giudizio, invocando una condanna generica dell’ente.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano in considerazione del numero dei ricorrenti e delle questioni trattate ed in assenza di nota spese, in complessivi € 5.000,00 (di cui € 1.800,00 per onorari ed il residuo per diritti) oltre i.v.a. e c.p.a..

P.Q.M.

Dichiara il difetto di giurisdizione limitatamente al periodo anteriore al 30.6.98, ai sensi dell’art. 69 comma 7 D.lvo 165/01;

dichiara l’inadempimento contrattuale dell’Asl all’intero meccanismo relativo all’attivazione del fondo di risultato di cui all’art. 52 CCNL 8.6.00 (sia con riferimento alla determinazione dell’ammontare del fondo che con riferimento alla predeterminazione dei progetti, alla assegnazione della spesa ed alla metodologia della negoziazione per budget) e per l’effetto, condanna l’Asl all’adempimento dell’obbligo contrattuale dichiarandosi a tal fine che ai fini della costituzione del fondo, deve prendersi a base di calcolo la somma originariamente determinata per l’anno 1993 e non già quella spesa o liquidata, ai sensi dell’art. 63 CCNL 5.12.96;

dichiara il diritto dei ricorrenti al risarcimento del danno patito per effetto dell’inadempimento dell’ente;

condanna la resistente alla rifusione delle spese di lite in favore dei ricorrenti che si liquidano in complessivi € 5.000,00 oltre i.v.a. e c.p.a.

Crotone 12.10.05

Il G.L.

Dott.ssa Francesca Romana Pucci