Non può essere corrisposto il pagamento delle differenze retributive per le mansioni superiori svolte al dipendente che sostituisce il titolare momentaneamente assente.

Questa in sostanza la decisone del Consiglio di Stato, sezione V, nella sentenza 6 marzo 2007, n. 1048.

Il caso ha riguardato una dipendente del disciolto INAM (Istituto Nazionale Assistenza Malattia Lavoratori) transitata nei ruoli regionali di una USL (Unità Sanitaria Locale), dove viene inquadrata, come VII° livello retributivo funzionale, nel profilo professionale di collaboratore amministrativo con l’approvazione delle tabelle di equiparazione ex art. 64, DPR n. 761/1979.

Avendo esercitato mansioni superiori, tra cui, funzioni dirigenziali rientranti rispettivamente nel IX° e nel X° livello, l’interessata chiede i benefici della legge n. 207/85, che prevede l’inquadramento diretto nell’organico delle unità sanitarie secondo le mansioni esercitate nel caso di vacanza della relativa pianta organica.

Essendo rimasta inevasa l’istanza, la dipendente propone ricorso per un’unica complessa censura di violazione della legge n. 207/85, della legge n. 300/70, del D.P.R. 761 /79, dell art. 36, cost. e dell art. 2126 cc. Rigettato il ricorso in primo grado propone quindi appello al Consiglio di Stato.

Il Collegio nel richiamare conforme giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 04 ottobre 2005, n. 5292) ha affermato che “il diritto alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori alla qualifica rivestita da parte dei dipendenti delle ASL in forza dell art. 29 DPR n. 761/1979, sorge esclusivamente se le mansioni stesse corrispondono a un posto vacante in pianta organica, in quanto l attribuzione delle mansioni si giustifica con la temporanea assenza di un titolare del posto, mentre non sarebbe legittima se si fondasse su una mera scelta organizzativa dell amministrazione che intende utilizzare i dipendenti per compiti diversi da quelli propri della qualifica rivestita”.

La giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, V, 16 giugno 2005, n. 3153; V, 05 aprile 2005, n. 1534) ammette il riconoscimento delle differenze retributive, in base all’art. 29, co. 2 del DPR n. 761/1979, solo se ricorrono le seguenti tre condizioni:

1) le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, e di fatto vacante;

2) su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso;

3) l organo gestorio deve aver attribuito la supplenza con una formale deliberazione, dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza, assumendosene tutte le responsabilità.

Nella fattispecie esaminata dai giudici di Palazzo Spada è risultato che la dipendente interessata svolgeva una funzione che si concretava nella sostituzione del funzionario titolare del posto e non nell’esercizio di compiti propri di una posizione lavorativa costantemente non ricoperta in assenza di nomina del titolare, e, pertanto, alla stessa non spetta il pagamento delle differenze retributive per le mansioni superiori svolte.

Gesuele Bellini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 2943 del 2006, proposto dalla sig.ra Naselli Annunziata rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Lorini elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio dell’avv. Alfonso Erra alla via degli Avignonesi n. 5;

contro

L’azienda Sanitaria Locale Napoli 5, in persona del Direttore Generale pro tempore, quale Commissario liquidatore e legale rappresentante della USL 35 della Regione Campania, rappresentato e difeso dall’avv. Edoardo Martucci, elettivamente domiciliato in Roma, via di Pietralata n. 320, presso lo studio dell’avv. Gigliola Mazza Ricci.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, I Sezione, n. 1712 del 10 marzo 2005, che ha respinto il ricorso della sig.ra Naselli avverso del silenzio rifiuto serbato dalla USL 35 della Campania sull istanza della ricorrente protocollata in data 8.1.1991 e successiva diffida notificata in data 20-3-1993 per il riconoscimento del diritto alle differenze retributive connesse allo svolgimento di mansioni superiori e per il riconoscimento del diritto ad essere inquadrata, ai sensi della legge n. 207/85, nel nono livello funzionale dal 5.7.1982, e, ai sensi del D.P.R. n. 270/1987, nel decimo livello funzionale dall 11.2.1988.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte sopra indicata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore, alla camera di consiglio del 3 ottobre 2006, il consigliere Cesare Lamberti ed udito, inoltre, l’avvocato Martucci, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

La sig.ra Annunziata Naselli è transitata dal disciolto INAM, presso il quale era stata assunta con concorso come segretaria di terza classe, nei ruoli regionali delle Unità Sanitarie Locali ed è stata assegnata alla USL n. 35 della Campania, presso la quale presta tuttora servizio. Con delibera del Commissario Liquidatore n. 123 dell’11 febbraio 1980, le è stato attribuito il coordinamento (VII° livello retributivo funzionale) e con l’approvazione delle tabelle di equiparazione ex art. 64, DPR n. 761/1979, è stata inquadrata nel profilo professionale di collaboratore amministrativo. La sig.ra Naselli ha svolto dal 5 luglio 1982 le mansioni di Capo Ufficio Segreteria del Comitato di Gestione e dell’assemblea della USL n. 35 della Campania ed ha esercitato funzioni dirigenziali rientranti rispettivamente nel IX° e nel X° livello. Con istanza del 10 luglio 1985, la sig.ra Naselli ha chiesto i benefici della legge n. 207/85, che prevede l’inquadramento diretto nell’organico delle unità sanitarie secondo le mansioni esercitate nel caso di vacanza della relativa pianta organica. L’istanza è rimasta inevasa, nonostante la sua riproposizione in data 8 gennaio 1991 e la diffida notificata in data 20 marzo 1993. Scaduti i termini ivi prefissi, l’interessata ha proposto ricorso al Tar della Campania per un’unica complessa censura di violazione della legge n. 207/85, della legge n. 300/70, del D.P.R. 761 /79, dell art. 36, cost. e dell art. 2126 cc. Con successivi motivi aggiunti, la sig.ra Naselli impugnava per eccesso di potere la nota prot. 18486 del 22 giugno 1990, con la quale le richieste di inquadramento nella qualifica superiore sono state espressamente disattese. Costituitosi il contraddittorio, il ricorso è stato rigettato dal Tar della Campania con la sentenza in epigrafe, impugnata dalla sig.ra Naselli con il presente appello. L’azienda Sanitaria Locale Napoli 5, subentrata alla USL 35 della Regione Campania si è costituita nel presente grado di giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello.

DIRITTO

1. La sentenza impugnata del Tar della Campania ha rigettato la pretesa della sig.ra Naselli, azionata nelle forma del silenzio rifiuto, all’inquadramento, ai sensi della legge n. 270 del 1985, nella posizione funzionale di collaboratore-coordinatore prevista dal DPR n. 761/1979, corrispondente al IX° livello retributivo di cui al DPR n. 348/1983 e nel X° livello retributivo.

2. Ad avviso dei primi giudici, la sig.ra Naselli aveva già usufruito, per i servizi svolti negli anni 1968/1981, dei benefici previsti in sede di inquadramento in base alla tabelle di equiparazione ex art. 64, DPR n. 761/1979, avendo ottenuto la qualifica di collaboratore amministrativo. Nei termini della domanda del 10 giugno 1985, unica valutabile, la sig.ra Naselli non aveva titolo a fruire dei vantaggi attribuiti al personale in servizio dalla legge n. 270/1985, per la posizione funzionale di collaboratore coordinatore perché non in possesso del titolo di laurea e perché le determinazioni della USL invocate come titolo legittimante erano tutte successive alla data di riferimento del 30 giugno 1984. Non era, poi, possibile attribuire all’interessata la decima qualifica funzionale ex DPR n. 270/1987 in quanto la qualifica rivestita nell’ente di provenienza era quella di assistente amministrativo. Che le mansioni asseritamene superiori alla qualifica di appartenenza non fossero state svolte su posto vacante valeva poi ad escludere la possibilità del corrispondente trattamento economico.

3. Con il presente appello, la sig.ra Naselli deduce che erroneamente la sentenza di primo grado avrebbe rigettato la sua domanda di attribuzione del trattamento economico corrispondente alle mansioni superiori svolte, in presenza dei presupposti dell’art. 26 DPR n. 761/1979, avendo la ricorrente fornito un principio di prova circa la vacanza in organico delle posizioni di segretario del Comitato di Gestione e di Capo Settore della USL n. 35 della Campania. Per le stesse mansioni, il giudice del lavoro di Torre del Greco, con sentenza n. 681/2002, aveva riconosciuto l’indennità di funzione in favore della sig.ra Naselli.

4. La pretesa non è suscettibile di accoglimento. Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, il diritto alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori alla qualifica rivestita da parte dei dipendenti delle ASL in forza dell art. 29 DPR n. 761/1979, sorge esclusivamente se le mansioni stesse corrispondono a un posto vacante in pianta organica, in quanto l attribuzione delle mansioni si giustifica con la temporanea assenza di un titolare del posto, mentre non sarebbe legittima se si fondasse su una mera scelta organizzativa dell amministrazione che intende utilizzare i dipendenti per compiti diversi da quelli propri della qualifica rivestita (Cons.Stato, sez. VI, 04 ottobre 2005, n. 5292). E’ stato in particolare specificato che l art. 29, co. 2 del DPR n. 761/1979, subordina la possibilità di riconoscere le differenze retributive per l espletamento fattuale di mansioni superiori al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo concomitante: -le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, e di fatto vacante; - su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso; -l organo gestorio deve aver attribuito la supplenza con una formale deliberazione, dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza, assumendosene tutte le responsabilità (Cons. Stato, V, 16 giugno 2005, n. 3153; V, 05 aprile 2005, n. 1534).

5. La documentazione depositata dalla ricorrente in primo grado dà atto che nel periodo corrente dal 24 maggio 1985 al 9 febbraio 1988, la ricorrente ha sostituito nella funzione, tanto di segretario del comitato quanto di capo del corrispondente settore, il segretario del comitato di gestione, sig. Raffaele Attanasio. Tale funzione sarebbe stata svolta con continuità atteso che le attività proprie del settore comportano l’esercizio di una costante funzione vicaria soprattutto perché svolte per lo più in concomitanza e con l’accavallarsi di procedure il cui svolgimento si realizza anche in tempi e in luoghi diversi (cfr. certificazione 26.4.1993, n. 349). L’attestazione non concreta i presupposti previsti dalla giurisprudenza succitata per l’applicazione in favore della ricorrente dell art. 29 DPR n. 761/1979. E, invero, i compiti svolti dalla sig.ra Neselli consistevano nella sostituzione, in caso di assenza, del sig. Attanasio, all’epoca segretario del comitato di gestione e capo del corrispondente settore. Il posto di ruolo era perciò assegnato ad un titolare e niente affatto vacante. La costante funzione vicaria svolta dalla sig.ra Naselli si concretava pertanto nella sostituzione del titolare e non nell’esercizio di compiti propri di una posizione lavorativa costantemente non ricoperta in assenza di nomina del titolare. Tanto si evince anche dalla deliberazione n. 377 del 28 giugno 1985, attributiva alla sig.ra Naselli dei compiti propri del sig. Attanasio durante il periodo di ferie dal servizio.

Argomento contrario alle conclusioni raggiunte non può evincersi dalla sentenza n. 681/2002 del Tribunale del Lavoro di Torre Annunziata, ricognitiva in favore dell’appellante dell’indennità di funzione per incarichi svolti nel periodo dal febbraio 1998 al gennaio 2002, peraltro successivo a quello considerato.

6. In conclusione, l’appello deve essere respinto e, per l’effetto, confermata la sentenza impugnata. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuale relative al secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 3 ottobre 2006, con l intervento dei Signori:

Pres. Agostino Elefante

Cons. Raffaele Carboni

Cons. Corrado Allegretta

Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani

Cons. Cesare Lamberti Est.

L’Estensore Il Presidente

f.to Cesare Lamberti f.to Agostino Elefante

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 6 marzo 2007

(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

f.to Antonio Natale