La restitutio in integrum e cioè la piena reintegrazione del dipendente, con diritto a percepire anche la retribuzione, è ammessa solo in caso di illegittima interruzione di un rapporto già in corso e non anche nel caso di illegittimo diniego di costituzione del rapporto stesso, poichè la retribuzione è elemento di un rapporto a prestazioni corrispettive già costituito e consolidato.

Così ha stabilito il Tar Calabria-Reggio Calabria con sentenza n. 1 del 2 gennaio 2007 ribadendo un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis CdS, Ad. Pl., 10/1991; V, 1023/1999; V, 365/1998).

La vicenda esaminata dal Tar traeva origine da una controversia nata a seguito del rifiuto che un Provveditore agli Studi, sul presupposto della mancanza dei posti disponibili, aveva opposto alla richiesta di immissione in ruolo nei posti di insegnante elementare avanzata da due gruppi di insegnanti (tra cui gli stessi ricorrenti) inseriti nella graduatoria degli aventi diritto.

La controversia si risolveva in sede giurisdizionale a favore degli insegnanti e il Provveditore, nel dare esecuzione alla pronuncia del giudice, con proprio decreto nominava in ruolo gli insegnanti stabilendo però una decorrenza economica dell’immissione in servizio posteriore rispetto a quella giuridica.

Contro questa disposizione del decreto proponevano, pertanto, ricorso gli insegnanti sostenendone l’illegittimità.

I giudici del Tar non hanno accolto la tesi e hanno precisato che, effettivamente, esistono ipotesi in cui la legge impone la corresponsione della retribuzione anche in assenza della controprestazione lavorativa (riposo settimanale, ferie annuali, etc.) o malgrado la sospensione dell’obbligazione lavorativa (malattia, infortunio, gravidanza, etc.); si tratta però di casi in cui, pur essendo assente il sinallagma funzionale, non manca quello genetico, sicché, pur mancando una prestazione lavorativa in atto, l’obbligazione retributiva è pur sempre collegata all’esistenza dell’obbligazione di lavoro nell’arco temporale complessivo del rapporto.

Dalla natura sinallagmatica del rapporto discende, perciò, la regola che la retribuzione presuppone la prestazione lavorativa e che la corresponsione della prima in mancanza della seconda è l’eccezione, la quale richiede una espressa previsione di legge o di contratto (in questi termini Cass. S.U., n. 2234/1991), nel caso di specie non rinvenibile.

Nota di Francesco Navaro

T.A.R.

Calabria - Reggio Calabria

Sentenza 2 gennaio 2007, n.1

N. 1 /2007
Reg. Sent.
N. 1187/91 Reg. Ric.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER LA CALABRIA

SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:

- GIUSEPPE CARUSO Presidente
- DANIELE BURZICHELLI Consigliere
- CATERINA CRISCENTI Primo Referendario relatore, estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso N. 1187/91 R.G. proposto da xxx, yyy, zzz, hhh, kkk, yyy, ... rappresentati e difesi dall’avv. Adriana BARTOLO ed elettivamente domiciliati in Reggio Calabria, Via Sbarre Superiori, 6/b (studio Deluca)

CONTRO

Ministero dell’Istruzione, in persona del Ministro pro tempore, Provveditore agli Studi di Reggio Calabria, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato di Reggio Calabria, presso i cui Uffici sono per legge domiciliati

per l’annullamento

del decreto n. 32/prot. Ris. del Provveditore agli Studi di Reggio Calabria del 27 febbraio 1991, limitatamente alla disposizione con la quale si identifica la data di decorrenza economica dell’immissione in ruolo con quella dell’immissione effettiva in servizio (3.04.91) e non invece con quella del 10.09.1984, data della decorrenza giuridica.

***********

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato per l’udienza pubblica del 25 ottobre 2006 il relatore Caterina CRISCENTI ed ivi uditi i procuratori come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 3 maggio 1991 e ritualmente depositato, i ricorrenti tutti impugnavano il decreto in epigrafe indicato con il quale il Provveditore agli Studi di Reggio Calabria, in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 23 del 30 gennaio 1991 ha nominato, nel ruolo della scuola elementare della provincia di Reggio Calabria, tra gli altri, gli attuali ricorrenti, con decorrenza giuridica dal 10 settembre 1984 e con decorrenza economica dalla data di assunzione in servizio (che aveva luogo in data 3 aprile 1991), proprio nella parte in cui non riconosce il trattamento economico con la stessa decorrenza di quello giuridico.

A sostegno della propria impugnativa i ricorrenti deducono di non aver potuto effettuare la prestazione lavorativa non per loro volontà, ma solo per effetto di un provvedimento illegittimo dell’amministrazione e che secondo quanto unanimemente affermato in giurisprudenza in tale ipotesi gli emolumenti sono dovuti.

L’amministrazione intimata si costituiva in giudizio e resisteva al gravame.

All’udienza pubblica del 25 ottobre 2006 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

La vicenda trae origine da una controversia sorta dal rifiuto che il Provveditore agli Studi di Reggio Calabria, asserendo mancare posti disponibili, ha opposto alla richiesta di immissione in ruolo nei posti di insegnante elementare della “Dotazione Organica Aggiuntiva – D.O.A.”, provenienti da due gruppi di insegnanti (tra cui gli odierni ricorrenti), alcuni idonei non vincitori del concorso ordinario bandito dopo l’approvazione della l. 20 maggio 1982 n. 270, altri inseriti nella graduatoria permanente degli aventi diritto alla immissione in ruolo ai sensi della predetta l.n. 270/82, come integrata dalla l. 16 luglio 1984 n. 326.

Essa venne risolta a favore degli insegnanti, con la sentenza del Cons. St., VI, n. 23/91, che riaffermò il principio - già espresso su ricorsi di analogo contenuto - che i posti DOA all’epoca assegnati ex l.n. 270/1982, ai Provveditorati agli Studi e destinati al riassorbimento dei docenti in soprannumero, dovevano essere utilizzati per lo scorrimento delle graduatorie concorsuali, in mancanza di docenti soprannumerari da riassorbire.

Dando esecuzione alla predetta pronuncia il Provveditore agli Studi di Reggio Calabria ha nominato in ruolo gli insegnanti “con decorrenza giuridica dal 10.9.1984 ed economica dalla data di assunzione in servizio”.

Col presente ricorso dodici insegnanti chiedono l’annullamento del decreto in parte qua e l’accertamento del diritto alla corresponsione degli emolumenti arretrati previsti dalla legge, a far data dal 10.9.84; in subordine alla sola retribuzione, con esclusione dei compensi che presuppongono l’effettiva prestazione del servizio.

Il ricorso, così come proposto, non può essere accolto.

La giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito che la restitutio in integrum, cioè la piena reintegrazione del dipendente, con diritto a percepire anche la retribuzione, spetta solo quando è stata riconosciuta l’illegittima interruzione di un rapporto già in corso e non anche nel caso di illegittimo diniego di costituzione del rapporto stesso, in quanto la retribuzione è elemento di un rapporto sinallagmatico, che sia già realmente costituito e consolidato (Cfr., Cons. St., Ad. Plen., 12 dicembre 1991 n. 10; Cons. St., V, 6 settembre 1999 n. 1023; Id, 24 marzo 1998 n. 365; Cons. St, VI, 11 maggio 1998 n. 687; Id, 9 aprile 1998 n. 440 e già diffusamente Id, 29 settembre 1988 n. 1060; CGA, 13 ottobre 1998 n. 612, Id, 27 maggio 1997 n. 102), riconoscendo però poi – una volta mutato il quadro legislativo complessivo – il diritto al risarcimento del danno (così da ultimo Tar Lazio, III bis, n. 4181/06), che nel caso di specie però non è stato richiesto.

Lo stesso orientamento era stato espresso dalla Cassazione, a sezione unite, la quale ha affermato che gli intervalli non lavorati, in difetto di un obbligo del lavoratore di continuare ad effettuare la propria prestazione o di tenersi disponibile per effettuarla, non implicano diritto alla retribuzione, in carenza di una deroga al principio generale secondo cui tale retribuzione postula la prestazione lavorativa (Cassazione civile, sez. un., 5 marzo 1991 n. 2334; conf. Cass.civ., 4 ottobre 1996 n. 8695).

E’ vero che vi sono ipotesi in cui la legge impone la corresponsione della retribuzione, malgrado la mancanza di controprestazione lavorativa (riposo settimanale, ferie annuali, ecc.) o malgrado la sospensione dell’obbligazione di lavoro (malattia, infortunio, gravidanza, ecc.). Ma in tali casi, se pure è assente il sinallagma funzionale, non manca quello genetico, sicché, pur mancando una prestazione lavorativa in atto, l’obbligazione retributiva è pur sempre collegata all’esistenza dell’obbligazione di lavoro nell’arco temporale complessivo del rapporto.

Dalla natura sinallagmatica del rapporto ne discende allora che la regola è che la retribuzione presuppone la prestazione lavorativa, e che la corresponsione della prima in mancanza della seconda è l’eccezione, la quale richiede un’espressa previsione di legge o di contratto (in termini ancora Cass. S.U., n. 2234/91 cit.), nella specie non rinvenibile.

Il ricorso deve, dunque, essere respinto, ma si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria - Sezione Staccata di Reggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina all’autorità amministrativa di eseguire la presente dicesione.

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 25 ottobre 2006.

IL GIUDICE ESTENSORE
F.to Caterina Criscenti

IL PRESIDENTE
F.to Giuseppe Caruso

Depositata Il 2 gennaio 2007.

Il Segretario
Antonino Sgro