lunedì 17 marzo 2008

PUBBLICO IMPIEGO CONTRATTUALIZZATO: LA GIURISPRUDENZA SULLA GIURISDIZIONE DEL GIUDICE DEL LAVORO NELLE PRONUNCE DELLA CASSAZIONE

a cura di Maurizio Danza Avvocato -Arbitro Pubblico Impiego Lazio

E ben noto come in materia di giurisdizione relativa al pubblico impiego contrattualizzato,la norma regolamentare sia rappresentata dall’attuale art.63 del D.lgs n°165/01 , rubricato”controversie relative ai rapporti di lavoro”, erede della originaria disposizione di cui all’art.68 del D.lgs n°29/93 già oggetto di numerose modifiche. In ogni caso nel corso di questi 15 anni dalla prima privatizzazione del pubblico impiego,la giurisprudenza è intervenuta più volte sulla materia al fine di interpretare e chiarire gli esatti limiti tra la giurisdizione del giudice ordinario in funzione del lavoro e quella del giudice amministrativo, con particolare riferimento alla problematica delle procedure concorsuali. Venendo all’esame della recente giurisprudenza si puo’ senz’altro rilevare come allo stato attuale emerga un progressivo ampliamento della giurisdizione del giudice del lavoro anche su quelle materie non afferenti alle procedure concorsuali. A tal proposito la Suprema Corte con la recente ordinanza n. 3399 del 13 febbraio 2008 a Sezioni Unite, in applicazione di un principio già enunciato in merito al personale A.T.A della scuola , ha stabilito che le controversie concernenti le graduatorie permanenti sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario e non a quella del giudice amministrativo, atteso che le fattispecie dell’inserimento in graduatoria preordinata al conferimento di posti disponibili , di coloro che sono in possesso di determinati requisiti ,ancorchè derivanti da partecipazione a concorsi, non rientrano tra le procedure concorsuali per l’assunzione di cui all’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001. Ancora con sentenza n. 1140/ 2007, la Suprema Corte ha ritenuto che sulla base dell´art. 63 co.2, del d.lgs. n°165/2001 , la devoluzione all´autorità giudiziaria ordinaria della controversia concernente la impugnativa del licenziamento, demansionamento e risarcimento dei danni subiti, non è esclusa dall´eventualità che la decisione possa richiedere l´esame di provvedimenti amministrativi e la facoltà, del giudice ordinario, di valutarli incidenter tantum al fine dell´eventuale disapplicazione . Di particolare interesse poi le sentenze rispettivamente n° 2698 e 5397 del 2007 relative al c.d. fenomeno dello scorrimento delle graduatorie concorsuali,con cui la Corte ha sottolineato come sia rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia promossa dal partecipante, risultato primo tra gli idonei non vincitori in un concorso, il quale, a seguito dell´indizione di altro concorso per la copertura di posti dello stesso profilo professionale, lamenti la violazione della disposizione del bando che prevedeva la durata della graduatoria per la copertura di eventuali ulteriori posti resisi vacanti. Nel caso di specie infatti il candidato che, vantando una determinata posizione nella graduatoria già approvata ed il possesso dei requisiti del bando per il c.d. scorrimento della graduatoria, chieda al Giudice la stipulazione del contratto di lavoro, fa valere il proprio diritto all´assunzione senza chiedere la revisione delle procedure concorsuali, azionando una posizione soggettiva tutelabile dinanzi al giudice ordinario; appare evidente come detta pretesa, involgendo appunto il c.d. “scorrimento” della graduatoria ovvero l´utilizzazione di graduatorie, valide entro determinati limiti di tempo, inerisce a condotte che riguardano una fase cronologicamente e concettualmente posteriore all´esaurimento della procedura concorsuale . In riferimento poi al permanere della giurisdizione amministrativa solo rispetto a certe qualifiche ( si pensi ad esempio al personale della carriera prefettizia e cioè ai prefetti, vice-prefetti e vice-prefetti aggiunti), la Cassazione con sentenza n. 312/2007 ha precisato che appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, la controversia instaurata da un funzionario che non domanda il riconoscimento delle qualifiche sopraindicate, ma soltanto il riconoscimento di differenze retributive in ragione dell´espletamento di mansioni corrispondenti a quelle qualifiche. Circa i criteri di riparto della giurisdizione tra giudice del lavoro e giudice amministrativo relativo ai concorsi interni la Corte di Cassazione S.U. con sentenza 18 maggio 2007 n. 11559 in riferimento a concorsi attinenti il pubblico impiego privatizzato, ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative ai concorsi per soli esterni, ai concorsi misti ed ai concorsi per soli interni che comportino passaggio ad aree funzionali o a categorie più elevate. La giurisdizione del giudice ordinario è invece sempre secondo la Corte residuale ed attiene alle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino l´acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive oppure il passaggio da una qualifica ad un´altra nell´ambito della medesima area, conformandosi ad un proprio orientamento giurisprudenziale consolidato . Parimenti secondo la Corte pronunciatasi con le sentenze n. 12348 e n. 4110 del 2007, la domanda di risarcimento danni da mancato riconoscimento del titolo di riserva spettante agli invalidi civili, va devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario in quanto ritenuta materia di diritto soggettivo: ciò sulla base della interpretazione del quarto comma dell´art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che “attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l´assunzione di pubblici dipendenti”, disposizione che non riguarda, secondo la Corte le controversie nelle quali si intenda far valere il diritto al lavoro, in relazione al quale la pubblica amministrazione è dotata unicamente di un potere di accertamento e di valutazione tecnica. Infatti nella sentenza si sostiene che l’area di applicazione della norma si riferisce solo al reclutamento fondato su prove concorsuali, caratterizzato da una fase di individuazione degli aspiranti forniti dei titoli generici di ammissione e da una successiva fase di svolgimento delle prove e di confronto delle capacità, diretta ad operare la selezione in modo obiettivo e dominata da una discrezionalità non solo tecnica e amministrativa nella valutazione dei candidati. Degne di rilievo poi le due pronunce in tema di conferimento e revoca dei dirigenti relative all’area sanitaria. Quanto al conferimento di incarichi dirigenziali, con sentenza n. 8950 la Corte ha chiarito che la procedura di selezione avviata da un´Azienda ospedaliera per il conferimento dell´incarico di dirigente di secondo grado del ruolo sanitario - prevista dall´art. 15 ter, commi 2-3, del d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 - non ha carattere concorsuale, in quanto si articola secondo uno schema che prevede non lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma la scelta di carattere essenzialmente fiduciario di un professionista ad opera del direttore generale dell´Azienda unità sanitaria locale nell´ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un´apposita commissione per requisiti di professionalità e capacità manageriali. Pertanto, l´impugnazione del provvedimento, emanato dallo stesso direttore generale, di esclusione di uno dei partecipanti alla selezione inserito nella rosa dei candidati già dichiarati idonei, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto adottato in base a capacità e poteri propri del datore di lavoro privato, ai sensi dell´art. 5 del D.lgs. n. 165/2001. Per quanto concerne la controversia in merito alla revoca per inadempimento, e la risoluzione del relativo contratto, dell´incarico di dirigente di struttura pubblica sanitaria complessa, conferita da un´Azienda ospedaliera universitaria ad un docente universitario, la Cassazione con sentenza n. 3370, ribadisce la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto la qualifica di docente universitario costituisce mero presupposto del conferimento dell´incarico ed è, quindi, inidonea a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell´art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165 del 2001.