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Seconda traccia in materia penale
Tizio, maggiore di età, veniva tratto a giudizio per rispondere dei delitti commessi in concorso con i minori Caio, Sempronio e Mevio, di omicidio pluriaggravato (dal nesso teleologico e dai motivi abbietti e futili), di violenza sessuale di gruppo e di sequestro di persone in danno della minore Caia.
Dalle risultanze delle indagini preliminari tecniche, dagli accertamenti medico legali e dalle dichiarazioni confessorie rese da tutti gli imputati, risultava accertato che in occasione e contemporaneamente agli atti di violenza sessuale erano stati posti altresì atti diretti all’uccisione della vittima al fine di evitare che la giovane potesse dare l’allarme e denunciare i gravi delitti fino a quel momento commessi.
Tanto premesso in linea di fatto, il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio rediga motivato parere sulle seguenti problematiche sottese alla fattispecie in esame:
1) se la circostanza aggravante prevista dall’articolo 576, comma 1 n. 5 codice penale per il reato di omicidio, quando lo stesso sia stato eseguito “nell’atto di commettere taluno dei delitti previsti dagli articoli 519, 520 e 521 codice penale” sia tuttora configurabile, nonostante l’abrogazione di queste ultime disposizioni ad opera dell’articolo 1 legge 66/1996, con il riferimento ai delitti di violenza sessuale di cui agli articoli 609bis e ss. codice penale, inseriti dalla stessa legge tra i delitti contro la libertà personale e in particolare con riferimento alla fattispecie della violenza sessuale di gruppo prevista dall’articolo 609octies codice penale;
2) in caso di soluzione positiva al quesito di cui al punto n. 1, se sia compatibile il concorso della circostanza aggravante della violenza sessuale di gruppo, riconducibile all’articolo 576 comma 1 n. 5 codice penale, con quella della connessione teleologica fra l’omicidio e la violenza sessuale, prevista dall’articolo 61, n. 2 codice penale, richiamato dall’articolo 576 comma 1 n. 1 codice penale.
SVOLGIMENTO
Rispondendo immediatamente ai quesiti specificamente posti dalla traccia, si deve innanzitutto prospettare l’eventualità che Tizio vada soggetto all’aggravamento di pena previsto dall’art. 576 n° 5 Cp. Sfavorevole al cliente è anche la soluzione alla questione successiva, in linea all’orientamento giurisprudenziale sul tema.
L’art. 576 n° 5 contiene il riferimento a disposizioni non più vigenti, poiché abrogate dalla legge n° 66 del 1996, così da far sorgere dubbi di contrasto con i principi di tipicità e tassatività, se esteso alle fattispecie introdotte dalla novella. La Cassazione di recente ha dissipato tali dubbi, optando per l’inalterata operatività dell’aggravante (sentenza n° 6775/2005). Questa conclusione, pur se avversa a Tizio, sembra condivisibile sulla base delle seguenti considerazioni.
La riforma dei reati sessuali ha profondamente modificato la materia, prevedendo, tra l’altro, la sostituzione delle precedenti fattispecie di violenza carnale ed atti di libidine violenta, di cui agli abrogati artt. 519/521 Cp, con quella omnicomprensiva di violenza sessuale ex art. 609 bis. Inoltre è stata aggiunta una più grave fattispecie autonoma per gli atti sessuali senza consenso compiuti da più persone riunite ex art. 609 octies.
La giurisprudenza ha chiarito che i comportamenti incriminati dalle originarie norme codicistiche continuano ad essere penalmente illeciti, essendo confluiti nell’attuale art. 609 bis. E’ stato quindi riscontrato un rapporto di continuità normativa, data l’omogeneità dei rispettivi elementi strutturali.
Sulla base di questa constatazione è possibile risolvere il problema interpretativo inerente all’art. 576 n° 5 Cp.
Questa circostanza speciale ha l’evidente finalità di garantire un trattamento sanzionatorio consono all’estremo disvalore dell’omicidio perpetrato contestualmente ad atti di violenza sessuale. Il legislatore ha così forgiato una fattispecie di reato complesso, così da sottrarre in radice i due reati al blando regime del cumulo giuridico, che si avrebbe in caso di concorso formale o di reato continuato.
Tale ratio non è venuta meno per il semplice trasferimento dell’incriminazione dei medesimi comportamenti in una diversa norma codicistica. Di conseguenza sembra corretto ritenere che il legislatore, formulando l’art. 576 n° 5, non abbia voluto far rinvio agli specifici articoli richiamati, ora venuti meno, quanto invece alle condotte ivi contemplate, che, come si è detto, sono rimaste penalmente illecite. L’aggravante risulta quindi riferibile anche ai fatti oramai sussumibili nell’art. 609 bis.
Le stesse conclusioni possono essere riproposte con riferimento al reato di violenza sessuale di gruppo. Si potrebbe obbiettare che il richiamo degli artt. 519/521 non potrebbe mai essere interpretato come comprensivo dell’art. 609 octies, dato che tale autonoma fattispecie è stata introdotta solo nel 1996. Il Codificatore quindi non avrebbe mai potuto rinviare ad un reato non ancora esistente.
Del resto sembra palese che la violenza sessuale di gruppo, pur se delineata in modo autonomo dal legislatore per ragioni di inasprimento sanzionatorio, non è altro che un’ipotesi speciale di concorso di persone in violenza sessuale, tanto che la condotta incriminata è tipizzata attraverso il richiamo dell’art. 609 bis. Sussistono, così, anche in questo caso, i presupposti di continuità normativa ed identico disvalore, che giustificano l’applicazione dell’aggravante.
Passando alla seconda questione, si deve constatare che la giurisprudenza è decisamente convinta della compatibilità tra l’aggravante dell’art. 576 n° 5 con quella teleologica di cui al n° 1.
La Cassazione nota che l’accorpamento della violenza sessuale con l’omicidio, nell’ambito di uno stesso reato complesso, non esclude l’autonomia dei singoli reati componenti, per altri fini. Quindi, qualora alla contestualità degli illeciti si aggiunga lo scopo di evitare la denuncia dello stupro attraverso l’uccisione della vittima, al disvalore della prima situazione si aggiunge quello della seconda.
L’aggravante teleologica risulta incompatibile con il reato complesso solo quando il nesso di mezzo a fine tra i reati è presupposto dal legislatore nella formulazione della fattispecie composta (ad esempio in caso di rapina, in cui la configurabilità del reato presuppone che la violenza sia posta in essere per impossessarsi della cosa altrui oppure, dopo la sottrazione, per assicurarsene il possesso o per procurarsi l’impunità). Laddove tale requisito non ricorra, allora non c’è ragione per escludere l’applicazione della circostanza.
In conclusione, in base ai fatti accertati, in capo a Tizio risultano ipotizzabili sia l’aggravante di cui al n° 5 dell’art. 576, sia quella di cui al n° 1. Di conseguenza l’imputazione dovrà essere riformulata ed alla contestazione della nuova aggravante corrisponderà l’assorbimento del reato ex art. 609 octies.
Si dovrebbe, però, ritenere che l’applicabilità dell’aggravante teleologica escluda quella ulteriormente contestata ex art. 61 n° 1. Infatti, delle due, una: o lo scopo di procurarsi l’impunità viene considerato come particolare ipotesi di fine abietto, così che ricorrono gli estremi dell’applicazione dell’art. 68 Cp, oppure, pur se sicuramente riprovevole, esso non viene considerato motivo ripugnante tale da giustificare l’aggravante dell’art. 61 n° 1.
Infine è il caso di constatare che l’applicazione cumulativa delle due aggravanti speciali non dovrebbe avere ripercussioni sulla pena da irrogare: infatti, in base all’art. 63, comma 4°, essa non potrebbe che consistere sempre nell’ergastolo. La pluralità di aggravanti potrebbe astrattamente rilevare ai fini del giudizio di bilanciamento ex art. 69 Cp, così da contribuire ad escludere la prevalenza o equivalenza di eventuali attenuanti, che però nella specie non risultano.
BREVI RIFLESSIONI SULLA TRACCIA.
La traccia appena svolta risulta particolarmente agevolata dal fatto che sono individuate le specifiche problematiche su cui il candidato è chiamato a cimentarsi. Appare, quindi, corretto l’atteggiamento di chi si è limitato a rispondere ai due quesiti, senza estendere ulteriormente l’ambito del discorso.
Riguardo alla prima questione, il problema nasce da un difetto di coordinamento normativo in cui è incorso il legislatore, quando ha novellato la disciplina dei reati sessuali senza adattarvi il testo dell’articolo 576 n° 5. La soluzione della Cassazione (sentenza 6775 del 2005), sufficientemente illustrata nello svolgimento, pare corretta da un punto di vista prettamente tecnico, ma anche da quello della giustizia sostanziale, sconfessando così quella eccessivamente formalistica dei giudici di merito.
Per completezza si segnala che la tematica delle circostanze applicabili all’autonoma fattispecie ex art. 609 octies presenta vari altri ambiti di discussione, tra cui il dubbio circa l’estensione dell’attenuante ex art. 609 bis, comma 3° (ci sia consentito rinviare per approfondimenti a “La redazione e lo studio del parere di diritto penale”, Colasanti - Di Punzio, cap. 15, Maggioli, 2005; con particolare riferimento alla tematica del parere da pag. 291 a pag. 293).
Con riferimento al secondo quesito, nel parere è stata prospettata una soluzione in linea con l’opinione giurisprudenziale. Del resto, la compatibilità tra l’aggravante dell’articolo 576 n° 5 e quella del n° 1 potrebbe essere contestata sulla base di diverse considerazioni.
Ad esempio parte della dottrina (Mantovani) afferma che la disciplina del reato complesso è quella del reato unico, non quella della pluralità dei reati, neppure quando sia più favorevole al reo. Ciò è confermato dall’art. 170, comma 2° per cui la causa estintiva di un reato componente non si estende al reato complesso. Quando il legislatore ha voluto derogare alla disciplina unitaria lo ha fatto espressamente: ad esempio ex art. 131 la procedibilità d’ufficio di un reato componente si ripercuote sul reato complesso. Di conseguenza l’aggravante teleologica, che presuppone la pluralità di reati, in questa prospettiva appare inconfigurabile. Il candidato che si fosse arrischiato a contestare l’orientamento della Cassazione non avrebbe, quindi, errato qualora abbia supportato adeguatamente la propria soluzione.
Infine, nelle conclusioni si è accennato per completezza all’incompatibilità dell’aggravante ex art. 61 n° 1, nonché al regime del cumulo delle circostanze aggravanti ad effetto speciale ex art. 63, comma 4°.
L’eventuale omissione di tali riferimenti non avrebbe impedito il raggiungimento della sufficienza. Si ritiene, invece, che avrebbe commesso errore colui che avesse cumulato le circostanze in base al criterio dell’articolo 72, comma 1°.