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Con l’intervento della normativa ministeriale di attuazione che ha consentito l’avvio delle attività delle Agenzie per il Lavoro è ora possibile, per le imprese, utilizzare il nuovo contratto di somministrazione.
Storicamente uno dei principi fondamentali dell’ordinamento del lavoro è stato il necessario collegamento tra il titolare formale del contratto di lavoro e l’effettivo utilizzatore della prestazione lavorativa, per evitare che quest’ultimo fosse sollevato dall’assunzione dei relativi costi e responsabilità.
In passato, infatti, erano vietate (L. 1369/60) l’intermediazione e l’interposizione nei rapporti di lavoro e, conseguentemente, era preclusa qualsiasi forma di somministrazione di prestazioni di lavoro da parte di terzi soggetti. Tuttavia, anche in considerazione dei mutamenti avvenuti nei consti produttivi, sia avvertiva l’esigenza di individuare i casi in cui fosse possibile non dar corsi necessariamente ad un rapporto di lavoro subordinato e a tempo indeterminato. D’altra parte, la complessità del sistema economico e produttivo richiedeva alle imprese la capacità di far fronte in tempo rapidi alle varianti ed imprevedibili esigenze del mercato e questo cambiamento non poteva prescindere dall’apertura del legislatore verso la possibilità di avvalersi di manodopera altrui.
Di qui, l’introduzione nel nostro ordinamenti, nel 1997, della legge che prevedeva la fornitura di lavoro temporaneo, ma solo come ipotesi derogatoria del regime vincolistico previsto dalla L. 1369/60. con il D.Lgs. 276/03 che ha abrogato al L. 1369/60, si porta finalmente a compimento il processo di rinnovamento giuridico e culturale nella disciplina dei rapporti interpositori (che prevedono la presenza di tre soggetti : fornitore, utilizzatore e lavoratore).
In tal modo vengono a cadere le storiche differenze e verso la somministrazione di lavoro che diviene un contratto tipico a tutto campo, funzionale alle esigenze organizzative delle imprese ma, nello stesso tempo, corredato di tutele e garanzie per il lavoratore.
Le imprese potranno, quindi, rivolgersi alle Agenzie di somministrazione per avvalersi delle prestazioni di lavoratori non assunti alle proprie dipendenze sia a termine (per ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo e sostitutivo riferite anche all’ordinari attività di impresa) che a tempo indeterminato (per una serie di attività previste dalla legge).
a) Definizione e campo di applicazione
Per l’art. 20 del D.Lgs. 276/03 il contratto di somministrazione può essere concluso da ogni soggetto, di seguito denominato utilizzatore, a ciò autorizzato ai sensi delle disposizioni degli articolo 4 e 5. Il contratto può essere concluso a termine o a tempo indeterminato e per tutta la durata della somministrazione i lavoratori svolgono la propria attività nell’interesse nonché sotto la direzione e i controllo dell’utilizzatore. Nell’ipotesi in cui i lavoratori vengano assunti con contratto di lavoro a tempo indeterminato essi rimangono a disposizione del somministratore per i periodi in cui non svolgono la prestazione lavorativa presso un utilizzatore, salvo che esista una giusta causa o un giustificato motivo di risoluzione del contratto di lavoro.
Volendo schematizzare la situazione de quo, si instaura una relazione trilaterale i virtù della quale i lavoratori, assunti da un’agenzia di somministrazione, sono chiamati a svolgere un’attività lavorativa presso un soggetto utilizzatore con il quale l’agenzia ha concluso un contratto di fornitura di manodopera.
Il vantaggio del ricorso a tale schema negoziale, per Magnani[1], può essere duplice:
1. attraverso al somministrazione è possibile avvalersi delle prestazioni di manodopera assunta da altri soggetti, cui è imputata la titolarità del rapporto di lavoro. In altee parole, la somministrazione consente all’imprenditore di utilizzare le prestazioni di un certo numero di lavoratori senza sobbarcarsi gli oneri che solitamente gravano sul datore di lavoro;
2. inoltre, al somministrazione a tempo determinato consentirà, così come è accaduto in passato al lavoro temporaneo, di selezionare il personale da assumere stabilmente, svolgendo nella sostanza una funzione di “prova”.
La somministrazione a sorgere due rapporti particolari: il primo tra lavoratore e agenzia di somministrazione con l’instaurazione di rapporto di lavoro di tipo subordinato nel quale l’assunzione può avvenire a termine e o a tempo indeterminato; e un altro rapporto di lavoro il cd. “contratto di somministrazione” che si instaura tra l’agenzia e l’utilizzatore del rapporto e anch’esso può essere a termine o a tempo indeterminato. La nuova tipologia contrattuale consone di realizzare la dissociazione tra titolarità del rapporto con i prestatore di lavoro, che resta in capo all’agenzia che funge da intermediaria e l’effettiva utilizzazione della prestazione lavorativa svolta presso un terzo soggetto. Da ciò discende che tra lavoratore ed utilizzatore non vi é alcun tipo di rapporto di lavoro, ma solo una relazione di fatto connotata dall’esercizio del potere direttivo, sul lavoratore, da parte dell’utilizzatore[2].
La forma del contratto deve essere scritta ad probationem e deve contenere, ex art. 21, comma 1 D.Lgs. 276/03, i seguenti elementi:
a) gli estremi dell’autorizzazione rilasciata al somministratore;
b) il numero dei lavoratori da somministrare;
c) i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivi, organizzativo e sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 20;
d) l’indicazione della presenza di eventuali rischi per l’integrità e la salute del lavoratore e delle misure di prevenzione adottate;
e) la data di inizio e la durata prevista dal contratto di somministrazione;[3]
f) le mansioni alle quali saranno adibito i lavoratori ed il loro inquadramento;
g) il luogo, l’orario e il trattamento economico e normativo delle prestazioni lavorative;
h) assunzione da parte del somministratore delle obbligazioni del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico, nonché del versamento dei contributi previdenziali;
i) assunzione dell’obbligo dell’utilizzatore di rimborsare al somministratore gli oneri retributive previdenziali da questa effettivamente sostenuti in favore dei prestatori di lavoro;
j) assunzione dell’obbligo dell’utilizzatore di comunicare al somministratore i trattamenti retributivi applicabili ai lavoratori comparabili;
k) assunzione ad parte dell’utilizzatore, in caso di inadempimento del somministratore, dell’obbligo del pagamenti diretto al lavoratore del trattamento economico nonché del versamento dei contributi previdenziali, fatto salvo il diritto di rivalsa versa il somministratore;
Comunque le parti del contatto nel recepire gli elementi sopra indicati devono tener conto e recepire le indicazioni contenute nei contratti collettivi (art. 21, comma 2 D.Lgs. 276/03).
Tuttavia in mancanza di forma scritta, ex art. 21, comma 4, con l’indicazione degli elementi di cui alle lettere a), b), c) , d) ed e) del comma 1 art. 21 D.Lgs. 276/03, il contratti di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti glie effetti alle dipendenza dell’utilizzatore.
d) La somministrazione a tempo indeterminato
La somministrazione di lavoro o staff-leasing è ammessa solo in determinati casi previsti dalla legge e cioè:
a) servizi di consulenza ed assistenza nel settore informatico, compresa la progettazione e manutenzione di reti intranet ed extranet, siti internet, sistemi informatici, sviluppo di software applicativo, caricamento dati;
b) per i servizi di pulizia,custodia e portineria;
c) per i sevizi, da e per lo stabilimento, di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari e merci;
d) per la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini, nonché servizi di economato,
e) per attività di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, sviluppo organizzativo e cambiamento, gestione del personale, ricerca e selezione del personale;
f) per attività di marketing, analisi di mercato, organizzazione della funzione commerciale;
g) per la gestione di call- center,nonché per l’avvio di nove iniziative imprenditoriali nelle aree Obiettivo 1 i cui al regolamento Ce n. 1260/1999 del Consiglio, del 21 giugno 1999, recante disposizioni generiche sui Fondi strutturali;
h) per costruzioni edilizie all’intermo degli stabilimenti, per l’installazione o smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività produttive, con specifico riferimento all’edilizia e alla cantieristica navale, le quali richiedono più fasi successive di lavorazione, l’impiego di manodopera diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell’impresa;
i) in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi di lavoro nazionali o territoriali stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative.
Il principale profilo di novità della nuova disciplina è caratterizzato proprio dall’apertura del legislatore verso tale forma contrattuale; le Agenzie possono assumere a tempo indeterminato i lavoratori che, quando non sono occupati presso un’impresa utilizzatrice, restano a disposizione dell’Agenzia.
In questo caso l’Agenzia è tenuta a corrispondere un’indennità di disponibilità stabilita dal contratto collettivo nazionale applicabile all’Agenzia stessa e, comunque, non inferiore a quanto determinato dal Ministero del Lavoro[4].
In caso di somministrazione a tempo indeterminato i rapporti di lavoro tra somministratore e prestatori di lavoro sono soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile e alle leggi speciali.
Inoltre, in caso di somministrazione a tempo indeterminato, il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro é soggetto alla disciplina di cui al D. Lgs. 368/01 per quanto compatibile e, in ogni caso, con esclusione delle disposizioni di cui all’art. 5, commi 3 e 4. il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può, in ogni caso, essere prorogato con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato al somministratore[5].
e) La somministrazione a tempo determinato
La somministrazione a tempo determinato, nel disegno del legislatore, è destinata a sostituire il precedente lavoro interinale: la nuova disciplina si sostituisce, abrogandolo, a quella prevista dalla L. 196/97. A differenza del contatto a tempo indeterminato che richiede determinate condizioni previste dalla legge, essa è consentita in presenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo,organizzativo o sostitutivo, analogamente a quanto previsto in materia di contratti a termine ai sensi del D.Lgs. 368/01.
Nel caso del D.Lgs. 276/03, il legislatore ha specificato che le dragoni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo possono anche essere riferiti all’ordinaria attività dell’utilizzatore, pertanto non sono più richieste, come in passato, esigenze di carattere temporaneo dell’utilizzatore. La individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione d tale forma contrattuale, è affidata i contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi in conformità alla disciplina di cui all’art. 10 D.Lgs. 6 settembre 2001 n. 368.
Con riferimento alla valutazione delle causali obiettive che giustificano i ricorso alla somministrazione, la legge di riforma del mercato del lavoro, stabilisce che “il controllo giudiziale è limitato esclusivamente, i conformità ai principi generali dell’ordinamento, all’accertamento della esistenza delle ragioni che la giustificano e non può essere esteso sino al punto di sindacare nel merito valutazione e scelte tecniche, organizzative o produttive che spettano all’utilizzatore”.
f) Divieti di ricorso all’istituto della somministrazione
E’ vietato ricorrere alla somministrazione,ai sensi dell’art. 20, comma 5;
a) per la sostituzione di lavoratori che esercitino il diritto di sciopero;
b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi prevedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, che abbino riguardato i lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione ovvero presso unità produttive nelle quali sia perante una sospensione dei rapporto una riduzione dell’orari, con diritto al trattamento di integrazione salariale,c eh interessino lavoratoti adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione;
c) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell’art. 4 del decreto legislativo 19 settembre 1994 n. 626, e successive modifiche.
g) Il trattamento economico- normativo e l’esercizio dei diritti sindacali
Quale si la natura della somministrazione, ex art. 23 comma 1 D.Lgs. 276/03, il trattamento economico e normativo cui hanno diritto i lavoratori complessivamente non è inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore, a parità di mansioni svolte.
L’utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali. Per la previsione dell’art. 23, comma 4, D.Lgs. 276/03, i contati collettivi applicati dall’utilizzatore stabiliscono modalità e criteri per la determinazione e corresponsione delle erogazioni economiche correlate ai risultati conseguiti nella realizzazione di programmi concordati tra le parti o collegati all’andamento economico dell’impresa. Inoltre, i lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto di fruir di tutti i servizi di cui godono i dipendenti dell’utilizzatore addetti alla stessa unità produttiva, esclusi quelli il cui godimento sia condizionato alla iscrizione ad associazioni o società cooperative o al conseguimento di una determinata anzianità di servizio.
Qualora il lavoratore sia assegnato a mansioni superiori o, comunque, non equivalenti a quelle dedotte in contatto, l’utilizzatore è tenuto a darne comunicazione al somministratore, in modo che questi possa tenerne conto nell’erogazione della retribuzione spettante al lavoratore. In caso di omissione di comunicazione “l’utilizzatore risponde in vai elusiva per le differenza retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori e per l’eventuale risarcimento del danno derivante dall’assegnazione a mansioni inferiori”[6].
Ai lavoratori delle società e delle imprese di somministrazione si applicano i diritti sindacali[7] previsto dallo Statuto dei Lavoratori. Per impedì che la dislocazione dei dipendenti dell’Agenzia preso diversi utilizzatori possa pregiudicare l’esercizio dei loro diritti sindacali nei confronti dell’agenzia medesima, ai prestatori di lavoro che dipendono da uno stesso somministratore e che operano presso diversi utilizzatori compete uno specifico diritto di riunione secondo al normativa vigente e con le modalità specifiche determinate dalla contrattazione collettiva[8].
Tutti gli oneri contributivi, previdenziali, assicurativi ed assistenziali sono a carico del somministratore che però non è tenuto al versamento dell’aliquota contributiva di cui all’art. 25, coma 4 della legge 21 dicembre 1978 n. 845.
Gli obblighi per l’assicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali sono determinati in relazione al tipo e al rischio delle lavorazioni svolte. Stando al disposto dell’art. 25 D.Lgs. 276/03, “i premi e i contributi sono determinati in relazione al tasso medio, o medio ponderato, stabilito per l’attività svolta dall’impresa utilizzatrice, nella quale sono inquadrabili le lavorazioni svolte dai lavoratori temporaneamente, ovvero sono determinati in base al tasso medio, o medio ponderato, della voce di tariffa corrispondente alla lavorazione effettivamente prestata dal lavoratore temporaneo, ove presso l’impresa utilizzatrice la stessa non sia già assicurata”.
Per quel che concerne l’estinzione del rapporto d lavoro, essa può aver luogo a seguito di dimissioni del lavoratore o in caso di licenziamento. Riguardo alla seconda possibilità, occorre distinguere tra tre diverse situazioni:
1. nel caso di staff-leasing, trova applicazione la disciplina generale dei rapporti di lavoro subordinato. Pertanto, il datore di lavoro potrà receder in presenza di un egoista casa oppure di un giustificato motivo (soggettivo o oggettivo).
2. nel caso di somministrazione a tempo determinato, con assunzione a termine del lavoratore da parte dell’agenzia; il rapporto di lavoro è soggetto alla disciplina di cui al D.Lgs. 368/01, in quanto compatibile (ex art. 22, comma 5);
3. anche nel caso di somministrazione a termine ma con assunzione del lavoratore a tempo indeterminato, è applicabile le la disciplina di cu all’art. 368/01, in quanto compatibili. Ma, nell’ipotesi in cui i lavoratori vengano assunti con contratto di lavoro a tempo indeterminato, essi rimangono a disposizione del somministratore per i periodi in cui non volgono al prestazione lavorativa presso un utilizzatore, salvo che esista un giusta causa o un giustificato motivo di risoluzione del contratto di lavoro.
La disciplina della somministrazione è completata da un apposito sistema sanzionatorio con cui il legislatore ha inteso perseguire ogni comportamento elusivo o irregolare e che è stato oggetto di un aggiustamento tecnico mediante il decreto legislativo correttivo.
Quando la somministrazione è irregolare i.e. avviene fuori dei limiti e dalle condizioni di cui agli articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d), ed e), il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’at. 414 c.p.c. , notificato anche al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo con effetto dall’inizio della somministrazione [9].
Nel caso di somministrazione fraudolenta, che ricorre ogni qual volta la somministrazione sia utilizzata “con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore”, al somministratore e all’utilizzatore è irrogata “una ammenda di euro 20 per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione”[10].
[1] Magnani, Dispensa a.a. 2003/04, La riforma del mercato del lavoro e delle tipologie contrattuali, pag. 7.
[2] Art. 20, comma 2, D.Lgs. 276/03 “ Condizioni di liceità – per tutta la durata della somministrazione i lavoratori svolgono la propria attività nell’interesse nonché sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore. Nell’ipotesi in cui i lavoratori vengano assunti con contratto dilavo a tempo indeterminato essi rimangono a disposizione del somministratore per i periodi in cui non svolgono la prestazione lavorativa presso un utilizzatore, salvo che esista una giusta causa o un giustificato motivo di risoluzione del contratto di lavoro”.
[3] Art. 21, comma 3 D.Lgs. 276/03 “Le informazioni di cui al comma 1, nonché la data di inizio e la durata prevedibile dell’attività lavorativa presso l’utilizzatore, devono essere comunicate per iscritto al prestatore di lavoro da parte del somministratore all’atto della stipulazione del contratto di lavoro ovvero dell’atto di invio presso l’utilizzatore”.
[4] Art. 22, comma 2, D.Lgs. 276/03 “Nel caso in cui il prestatore di lavoro sia assunto con contratto stipulato a tempo indeterminato, nel medesimo è stabilita la misura dell’indennità mensile di disponibilità, divisibile in quote orarie, corrisposta dal somministratore al lavoratore per i periodi nei quali il lavoratore stesso rimane in attesa di assegnazione. La misura di tale indennità è stabilita dal contratto collettivo applicabile al somministratore e comunque non è inferiore alla misura prevista, ovvero aggiornata periodicamente, con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali. La predetta misura è proporzionalmente ridotta in caso di assegnazione ad attività lavorativa a tempo parziale anche presso il somministratore. L’indennità di disponibilità è esclusa dal computo d ogni istituto di legge o di contratto collettivo”.
[5] Art. 20, comma 2 D.lgs. 276/03.
[6] Art. 23, comma 6, D.Lgs. 276/03.
[7] Art. 24, comma 2, D.Lgs. 276/03 “Diritti sindacali e garanzie collettive – Il prestatore di lavoro ha diritto ad esercitar presso l’utilizzatore, per tutta la durata della somministrazione, i diritti di libertà e dia attività sindacale nonché a partecipare alle assemblee del personale dipendente delle imprese utilizzatrici”.
[8] Art. 24, comma 3, D.Lgs. 276/03.
[9] Art. 27 D.Lgs. 276/03 “Somministrazione irregolare – [1] quando la somministrazione di lavoro avvenga al fuori dei limiti e dalle condizioni di cui agli articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d), ed e), il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’at. 414 c.p.c. , notificato anche al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo con effetto dall’inizio della somministrazione. [2] Nelle ipotesi di cui al comma 1 tutti i pagamenti effettuati dal somministratore,a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione del debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata. Tutti gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione o al gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato al prestazione. [3] ai fini della valutazione delle regioni di cui all’art. 20 commi 3 e 4, che consentono al somministrazione di lavoro, il controllo giudiziale limitato esclusivamente, in conformità ai principi generali dell’ordinamento, all’accertamento della esistenza delle ragioni che la giustificano e non può essere esteso fino al punto di sindacare nel merito valutazioni e scelte tecniche, organizzative o produttive che spettano all’utilizzatore”.
[10] Art. 28 D.Lgs. 276/03.