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LO STATUS GIURIDICO DEI DIRIGENTI DELLE AUSL SULLA BASE DEL RAPPORTO FIDUCIARIO CON LA REGIONE E LO SPOIL SYSTEM
Le leggi susseguitesi nel tempo a partire dalla cd. “Legge Mariotti” n. 132/68 sino alla L. 145/02 cd. Legge Frattini, hanno inciso sul rapporto di lavoro del Dirigente Generale dell’Ausl e dei Dirigenti sanitari ed amministrativi della stessa struttura sanitaria pubblica.
L’elemento fondamentale è rappresentato dal rapporto fiduciario intercorrente tra l’organo istituzionale (la Regione) e l’organo dirigenziale della struttura sanitaria pubblica; rapporto che, a sua volta, di ripercuote a catena anche su altri due soggetti quali il Direttore Sanitario e quello Amministrativo a loro volta nominati dal Direttore Generale sulla base della “fiducia”.
Il Dirigente Generale dell’Ausl è nominato dal Presidente della Regione su delibera di conferimento di incarico da parte della Giunta regionale; e lo stesso, in quanto titolare dell’atto aziendale di diritto privato, nomina il Dirigente Sanitario e quello Amministrativo ed attribuisce gli incarichi di direzione di struttura sanitaria semplice e/o complessa[1].
La nuova disciplina nella materia de quo a fatto si che gli incarichi di struttura semplice e/o complessa non venissero più affidati in base a qualifiche funzionali o procedure concorsuali, così come avveniva in passato, ma in base alle capacità manageriali[2] e al rapporto fiduciario che esiste e lega la direzione strategica con tutta la dirigenza aziendale.
Non solo la dottrina ma anche la giurisprudenza chiamata a pronunciarsi sulla natura giuridica degli atti di nomina dei Direttori Generali, si è espressa nel senso della “fiducia”, a riguardo il Consiglio di Stato, Sez. IV nella decisione n. 1139 del 27.3/7.4/1998 ha riscontrato “il nucleo centrale nell’elemento della fiducia o dell’intuitu personae, definito come un giudizio sulle qualità del candidato che approda ad una scelta dettata dalla ritenuta maggiore affidabilità che lo stesso garantisce rispetto all’indirizzo politico-gestionale dell’amministrazione”. Il Consiglio di Stato, inoltre, pur riconoscendo nei provvedimenti di nomina dei Direttori delle aziende sanitarie, la presenza di un alta percentuale di discrezionalità, ribadiva che tali atti, anche se di alta amministrazione regionale, non sono esclusi dal sindacato del principio di legalità.
Nella delicata materia de quo, anche la giurisprudenza di merito e di legittimità[3] si è espressa circa la natura giuridica del rapporto dei Dirigenti Generali, statuendo che è la stessa legge (art. 3-bis, comma 8, D.Lgs. 502/92 introdotto dall’art. 3 D.Lgs. 229/99) a qualificare espressamente il rapporto come “esclusivo, regolato da un contratto di diritto privato, stipulato in osservanza delle norme del Titolo III del libro V del Codice Civile”, per cui tale rapporto è di diritto privato e deve necessariamente essere considerato tale a tutti gli effetti. La differenza è rappresentata dal fatto che il Direttore Generale non è legato, alla struttura sanitaria pubblica, da alcun vincolo di subordinazione essendo, la sua attività, correlata e coordinata con i fini dell’Azienda sanitaria pubblica e caratterizzata, altresì, da una certa autonomia e da ampi poteri, conseguenza della qualificazione giuridica dell’Ausl come Ente dotato di autonomia organizzativa, gestionale, amministrativa contabile.
Inoltre, “il carattere fiduciario tipico dell’incarico del direttore Generale dell’Asl , come già individuato dal Consiglio di Stato e la discrezionalità di cui gode l’Ente nella scelta del soggetto destinato a ricoprire tale fusione sono elementi che rafforzano la scelta del legislatore dell’inquadramento del rapporto tra quelli privati di lavoro autonomo.[4]”
La qualificazione giuridica dello status e del rapporto del Direttore Generale è importante anche ai fini dell’individuazione della autorità giurisdizionale.
Parte della giurisprudenza tra cui quella sopra citata ritiene che il rapporto di lavoro sia di natura privata ed entrambi i soggetti sono posti su di un piano paritario e titolari di posizioni di diritto soggettivo, per cui la competenza del giudice ordinario tutte le volte in cui sulle questioni circa la decadenza dell’incarico[5] per gravi motivi, violazioni di legge e dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa. La competenza è, invece dell’autorità amministrativa tutte le volte in cui oggetto della controversia è la nomina e la mancata conferma dell’incarico di Direttore Generale, in seguito alla verifica annuale dei risultati gestionali conseguiti.
Di orientamento differente è stata la Corte di Cassazione, S.U. Civili con sentenza dell’11/02703 n. 2065 sul caso di un Direttore Generale di Asl che chiedeva il risarcimento del danno per mancata conferma dell’incarico. La Suprema Corte ha affermato che l’azione deve essere proposta davanti al giudice ordinario, perché, non si tratta dell’impugnazione di un provvedimento amministrativo; solo nell’ipotesi di impugnazione della delibera regionale di conferma o non conferma sussiste la giurisdizione dell’autorità amministrativa.
La nomina e l’impostazione dei rapporti amministrativi-gestionali su base fiduciaria rientra nell’ambito dello spirito dello spoil system, istituto che nel nostro ordinamento ha vissuto la sua prima esperienza normativa e applicativa con il D.Lgs. n. 80/98 corretto dal D.Lgs. 387/98 in tema di conferimento di incarichi dirigenziali.
Lo spoil system nasce come istituto caratterizzato da un ambito applicativo piuttosto limitato così come si evince dall’art. 19, comma 8, D.Lgs. 29/93, come riscritto dal D.Lgs. 80/98 che definisce il perimetro operativo dell’istituto, indicando i soli incarichi di direzione degli uffici dirigenziali di cui al comma 3 del medesimo articolo, ossia gli incarichi di Segretario Generale di Ministeri, gli incarichi di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali e quelli di livello equivalente.
In particolare lo spoil system è quel meccanismo rivolto a determinare, con l’avvicendarsi delle differenti maggioranze politiche di cui è espressione, al massimo livello politico-amministrativo, la composizione pro tempore dell’esecutivo, un rinnovo dei più alti livelli dirigenziali-amministrativi, giustificato con l’assunto che solo in tal modo possa instaurarsi fra la maggioranza politica al governo e i “rami alti” dell’amministrazione quel sufficiente grado di intuitus occorrente per assicurare la sintonia necessaria a tradurre operativamente e nel modo esatto il contenuto essenziale della pianificazione strategica via via tessuta dalla stessa maggioranza.
[1] N. Macerollo, Il Rapporto fiduciario del dirigente pubblico, con la collaborazione di S. D’Alesio, Cacucci Editore, 2003, p. 32, l’evoluzione normativa ha strutturato il sistema degli incarichi dirigenziali nel settore sanitario sulla base di scelte politiche centralizzate e sullo stretto legame fiduciario che deve intercorreva tra il Direttore generale e il Direttore amministrativo, il Direttore sanitario, il Direttore di distretto, i vari Dirigenti di strutture semplici e complesse.
[2] N. Macerollo, Il Rapporto fiduciario del dirigente pubblico, con la collaborazione di S. D’Alesio, Cacucci Editore, 2003, p. 32 “l’aspetto discrezionale della procedura di nomina viene confermato dalla Corte di cassazione con riferimento al ritorco presentato da un candidato escluso dall’incarico quinquennale di dirigente medico di secondo livello che il direttore Generale di un ospedale aveva, invece, conferito ad un altro. La Suprema Corte a Sezioni Unite Civili con ordinanza del 27/02/02 n. 2954 (in www.diritto.it, Rivista giuridica on-line) pronunciandoci sulla giurisdizione in materia, afferma che si tratta di un caso in cui la legge riserva i conferimento dell’incarico al potere del tutto discrezionale della pubblica amministrazione. Nella fattispecie, la Corte, non ha ravvisato una procedura concorsuale, ai sensi dell’art. 63, comma 4 del D.Lgs. 165/01, ma una situazione in cui la scelta del candidato più idoneo a ricoprire l’incarico è rimessa esclusivamente all’Ente/Azienda, senza predeterminazione dei criteri e nell’esercizio dei poteri del datore di lavoro privato, i quali sono sindacabilità da parte del giudice ordinario secondo le regole di correttezza e buona fede”.
[3] Cass. S.U. n. 4214/1998; Cass. S.U.n. 100/99 in Foro Italiano con nota di Dalfino, Tri. Locri Sez. Lav. N. 5604/99.
[4] N. Macerollo, Il Rapporto fiduciario del dirigente pubblico, con la collaborazione di S. D’Alesio, Cacucci Editore, 2003, p. 35.
[5] Il Tar Sicilia, Sez distaccata di Catania (Sez. II) nella sentenza n. 215 dell’08/02/02 ha affermato che le controversie relative al rapporto di lavoro del Direttore generale di una Asl, comprese la decadenza o la revoca di tipo sanzionatorio ai sensi dell’art. 3-bis comma 7, appartengono al giudice ordinario.